《企业法务》期末论文.doc

浙江大学城市学院 20 -20 学年第 学期
《企业法务》期末考试论文
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国有企业利润分配的法律规制
【摘要】国有企业在经济发展中发挥着举足轻重的作用，关于国有企业利润如何分配的问题也探讨得越来越多。国有企业利润分配是在双重利益关系主导之下政企关系在财政预算领域的集中体现，涉及企业和国家、企业和出资人之间的利益分配关系。由于在立法上并没有区分在国有企业利润分配的双重利益关系，导致现行法律制度存在许多问题和弊端。笔者通过对国有企业现行相关制度和法律的实践和理论分析,及对域外类似国有企业利润分配制度和我国现状的比较，结合公司法和国有资产管理法等部门法中的有关规定.借鉴发达国家的立法经验，严格区分并准确适用利润分配的法律关系与法律责任，构建科学合理的利润分配制度。

【关键词】国有企业，利润分配，利益关系，经营预算

我国国有资产的比重最大、国有企业的数量最多，这“两大”国情依旧如故。如何在这一背景之下寻找一条适应新形势下国有资产和国有企业的改革之路，是当前面临的重要课题。关于国有企业的利润分配制度改革，近年来引起学者和政府高度关注。本文试图对我国国有企业利润分配制度的演进过程、法律规制现状及存在的问题进行分析，并在此基础上揭示国有企业利润分配所应遵守的基本原则，进而以此为指导提出完善我国国有企业利润分配的法律对策。
一、国有企业利润分配的制度演进
国有企业作为国家宏观调控的工具之一,与国家存在双重关系 ,即政企关系和产权关系,相应地国家就有权凭借政治权利和所有权参与企业利润分配。从新制度经济学制度变迁理论的角度来分析改革开放以来 ,二者的分配关系总体上经历了企业基金制度 — 利润留成 — 利改税 — 承包责任制 — 税利分流的变化过程。[1]
（一）国有企业利润分配概念及其本质
国有企业利润分配制度的变革在经济体制改革的恢弘历史背景之下，经历了计划经济时期全部上缴国家、到社会主义市场经济体制建立初期13年间完全不再上缴、再到2007年开始按税后一定比例上缴的发展过程，既是国有企业改革的结果，也是财政预算体制变革的产物。这一历史变迁的过程是国有企业所特有的，是由国有企业利润分配的本质这一深层次原因所决定的。
国有企业利润分配制度的每一次变化都会使各方利益关系处于急剧变动之中，引起不同主体之间利益分配关系的再调整，旧的利益平衡机制被打破，新的利益平衡机制在各种利益的相互较量中逐渐形成。国有企业的利润分配从计划经济时代的全部上缴国家，一直到如今探讨得如火如荼的应该上缴给国家多少，期间经历了种种制度的尝试。为何表面上看似简单的利润分配问题，每一次变动都会牵动“制度”乃至“体制”这根神经，这一切都源于这种企业是国有企业，由此决定了这类企业的利润分配与普通企业的利润分配在质上的区别。国有企业利润分配本源上属于企业利润分配的范畴，但由于国有企业特有的产权基础，使得其比普通企业的利润分配要复杂得多。事实上，正是国有企业产权基础决定了国有企业利润分配的本质。
（二）国有企业利润分配的历史沿革
国有企业利润分配经历了计划经济与市场经济两个具有标志性意义的历史时期，粗略地概括为计划经济阶段、计划经济向市场经济过渡的阶段(下文简称过渡阶段)和社会主义市场经济形成阶段。[2]国有企业利润分配具体方式在这些不同阶段所表现出来的差异及其产生的影响，在我国财政预算领域中也体现出来，并从这一角度同时折射出我国财政预算法律制度的历史变迁轨迹。
计划经济阶段国有企业与国家之间利润分配的主要特征是统收统支，即全部利润都要上缴国家。计划经济体制下，把几乎所有的社会资源都集中到国家手里，并由国家直接支配。国家兴办企业，并直接经营企业，这种企业被称为国营企业，企业的利润全部上缴国家。“计划经济体制下，虽然强化了国家控制国有企业的能力，短时间之内可以实现收入最大化，但与此同时，国家也被另外一个问题所困扰一一即激励与监督约束机制的缺乏，国营企业的缺陷充分暴露出来。
改革开放之后至市场经济体制建立之前的过渡阶段，国家财政与国有企业之间利润分配关系的主要特征是放权让利，目的是为了扩大企业自主权。
实行改革开放之后，面临的首要问题是如何协调不同集团之间的利益冲突以及构建相应的利益分配机制。这一时期先后试行了企业基金制、利润留成制、两步利改税、含税承包制等探索政企之间财务关系的改革方案。所有制度的构建都是围绕着确立企业的主体地位以增强企业活力、理顺国家与企业的分配关系以重塑政企关系这一思路进行的。其进步意义在于:突破了计划经济时期的财政预算管理体制，对国有企业利润分配制度改革做出了历史性贡献，为向市场经济体制之下的财政预算管理体制过渡提供了制度上的铺垫，成为经济体制改革的重要举措。但这两项制度的根本缺陷在于混淆了利润与税收的功能差别，直接导致国家双重职能的混同，掩盖了国家依据社会管理职能向企业征税和依据资产所有者职能参与企业税后利润分配的正当性和必要性。因此，随着经济体制的转变，国有企业利润分配模式也面临着新的选择。
社会主义市场经济体制建立之后，国家财政与国有企业之间利润分配关系的特征是利税分流。现代企业制度的确立，不仅奠定了国有企业改革的最终方向，也为理顺国家与国有企业之间的分配关系指明了方向。从微观角度看，恢复国有企业市场主体地位，还原其“经济人”的本性，承认其追求利益最大化动机的必然性和合理性，同时又要对其依法进行有效的约束，直接表现为对企业预算的刚性约束;在国家层面，将国家社会管理者的身份和国有财产所有者的身份分离开来，承认国家是国有企业中国有资产的出资人，将国家置于与其他出资人同等的地位。国家与国有企业作为不同的利益主体，其利益配置机制必须纳入制度化、法治化的轨道，这是市场经济条件下法治化的内在要求。国家制定并实施了《企业财务通则》和《企业会计准则》，这是对我国企业财务会计体系的一次彻底改革，不仅为构建科学合理的企业核算业务制度、更为规范国家与国有企业之间的利润分配关系扫除了技术障碍，其直接结果是利税分流改革在全国的推行，国家恢复对所有国有企业征收所得税，并在税后收取国有资本投资收益，实行税后分利;在1993年试点的基础上取消对所有国有企业征收能源交通重点建设基金和国家预算调节基金。1994年颁布的《预算法》正式实行复式预算，1995年颁布的《预算法实施条例》明确规定复式预算编制科目分为政府公共预算、国有资产经营预算、社会保障预算和其他预算。“国有资产经营预算”这一概念的提出，将资本预算与公共预算区分开来，国家的双重职能得以分离，国家与国有企业的分配关系得以理顺，为后续制定体系完善、相对独立的国有资本经营预算体系奠定了法律基础。国家参与国有企业税后利润的分配，既彻底分清了税与利的关系，又可以法定方式将国家与企业之间的分配关系稳定下来，确立了国家与企业之间科学合理的利润分配关系，为重构符合市场机制的、边界清晰的政企关系提供了重要的制度基础和前提条件。
二、国内外国有企业利润分配的基本原则
国有企业利润分配问题是当前国有企业改革的热点之一，国有经济是与国家所有权相联系的经济范畴，并非为社会主义制度所独有，西方许多国家的国有企业有悠久的发展和管理历史，在漫长的发展历史过程中，西方国家的国有企业管理形成了独有的发展特色和管理方式，在国有企业分红过程中也积累了一定的经验，并逐渐形成一些基本原则。目前我国国有企业利润分配政策仍处于探索阶段，由于历史原因，有关分红政策的理论支持仍然不充分。
（一）典型国家国有企业利润分配的基本原则
国有企业与国家所有权相联系，这是国有企业独有的经验特色，但是从国际上看，政府作为股东，从国有企业分得利润分红，不仅是国家掌握国有经济的重要手段，也是国有企业的重大责任和使命。在世界范围来看，国家参与国有企业的收益分配是国有企业管理的普遍做法。从理论上讲，国外发达国家分红政策的制定都是基于股利政策和股利分配制度的理论基础，合理考虑股权资本成本和企业长远可持续发展两个方面的因素制定的，既能满足政府股东的报酬率，又有利于国有企业的未来发展。
从国外发达资本主义国家国有企业利润分配的历史经验来看，国有企业的利润分配政策主要有以下三种分配原则：
一是效率优先，兼顾公平原则。这是一种以独立的国家持股基金为中心的社会分配管理模式。如美国，政府反对把国有化作为控制经济的手段，因此美国从未出现过大规模的国有化运动和建立国有企业。[3]美国的国有企业承包制是一种全权委托式的资产承包，承包者既要上缴承包的利润，还要承包国有企业资产的保值增值，这在一定程度上符合了国有企业利润分配的原则。在美国，不少州利用其公有资产的收益进行直接分红，让老百姓得到实惠。比如，1976 年阿拉斯加州公民投票决定设置一个独立于政府之外运营的资源永久基金，将该州至少25%的石油资源及相关收入投入永久基金。自1982 年起，阿拉斯加州政府连续20多年给在该州居住6个月以上的公民发放分红，每人每年几百至上千美元不等。不仅如此，该州居民还能享受到分红作用在公共服务和公共产品上的益处。由此可以看出，效率优先，兼顾公平的分配原则不仅使企业得到发展，公民也在利润分配过程中得到实惠。
二是权义责相统一原则。这是一种是以财政部为核心的公共财政管理模式。如英国，英国国有企业的营业额占英国国内生产总值的11.5%，投资额占英国投资总额的20%。在国有企业的管理过程中，英国议会是最高的国有资产管理机构，议会通过立法来管理和控制国有企业，国有企业资产的管理和处置的基本原则都由议会立法决定，国有企业分别由商业部、财政部等11个部门管理，商业部下属的国有股东事务管理局，则相当于提供专业咨询服务的投资银行，主要是为有关部门或地方政府国有企业董事会或管理团队提供咨询，同时按照有关部门或地方政府的授权，向国有企业派出董事或管理者。在英国，国有企业一般是采取董事会领导下的经理负责制，既保证政府意图的实现，又能给予企业一定的自主权。[4]
三是适度和弹性原则。这是以控股公司为中心的国家参股模式。如意大利，意大利政府对国有企业的管理不同于其他的西方资本主义国家，实行国家参与制。 国家参与制企业在意大利具有历史悠久，垄断程度高，涉及部门广，对经济和社会影响大等特点。国家参与制企业在工业企业中占50%。意大利的国有企业分红模式是以控股公司为中心的国家参股模式，政府主管部门通过设置大型控股公司来实现对国有资产的管理。国家通过国家控股公司的形式代行出资者所有权。[5]意大利的国家控股公司犹如一座金字塔，位于塔尖的是控股公司总部，中间是二级控股公司或行业性牵头业务公司，底层是众多企业。具体来讲，按照国家参与制，国有企业的利润65%上缴国库，其余的留存企业作为储备金和科研开发基金。当国有企业偶然遇到亏损，国库可以从国有企业上缴的利润中拨付资金来弥补亏损。
（二）我国国有企业利润分配的基本原则
从我国国有企业利润分配的历史沿革来看，国有企业的利润分配大致经历了一个从国有企业放权让利到利润留存企业的过程，但是随着经济社会的发展，国有及国有控股企业经营状况管理体制、经营机制都在不断改善，利润分配模式也应该随之改进。2007年12月11日，财政部和国资委共同发文《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》，宣告央企不向政府分红的历史终结，规定资源型国企上缴利润的10%；一般竞争性国企上缴5%；军工、转制科研院所国企暂缓3年上缴或者免交。[6]国务院关于试行国有资本经营预算的意见（简称 意见）更加明确了各级财政部门为国有资本经营预算的主管部门。作为单独编制的预算，国有资本经营预算除了用于国有经济布局和结构调整支付国企改革成本之外，必要时，可部分用于社会保障等项支出。所以，我国国有企业利润几乎是以行政规制的原则分配的。
从国企利润分配政策的提出来看，这是国有企业本身性质的体现，符合国有企业发展的需要。国有企业的大多数资产是国家投资，属于全民所有，国有企业的利润完全归国有企业自身显然不符合“国有”性质，而这种利润分配机制能让全民共享国有企业的分红，同时使国有企业在竞争中发展。国有企业，尤其是大型国有能源企业多数属于垄断行业，比如煤炭、石油、电力，他们占有着大量的社会资源，而这些资源本身是全社会所共有的，由于他们的垄断地位，决定了他们在市场经济的博弈中更能胜人一筹。例如，能源行业所创造的利润，许多并非是他们通过努力经营带来的，理应由全社会共同分享，不应该为个别垄断企业所享有。《意见》的提出更体现了效率优先，兼顾公平的原则。
可以说，在我国国有企业利润分配到了历史新的起点。现在，国有企业的税负与外资、民营企业都一样了。利润怎么办呢？利润该交的要改。规定三类：一类交10%，一类交5%，另一类暂免三年。这只能说国家作为股东用行政手段一刀切的办法。从试行角度看总是前进了一步，但具体分配原则还是比较模糊。
三、国有企业利润分配存在的法律问题
我国国有企业利润分配制度的历史发展过程说明，我国目前国有企业的利润分配制度仍在不断探索之中，相关法律规范欠缺，配套性差，许多重要的分配关系仍未理顺。
（一）国有企业利润分配中的双重利益关系
笔者认为，政企关系——即国家与国有企业之间如何分配企业利润，只是国有企业、尤其是国有企业利润分配中体现出来的一种利益关系。除此之外，还隐含着国家与国有企业之间的财政预算管理关系。换言之，在国有企业利润分配与上缴中同时包含着双重利益关系：政府与国有（独资）企业之间的政府财政预算管理关系和国有企业与出资人之间的利益分配关系。这两种利益关系，分属于不同的法律制度，前者属于财政预算法律制度，后者属于公司（企业）法律制度。这进一步说明，国有企业利润分配是公法和私法相互融合、共同作用的结果。[7]如果在国有企业利润分配与上缴的实践中未充分考虑这两种关系同时存在和相互交织的现实，偏颇任何一种利益关系，都会引发利益各方的矛盾和冲突，导致利益关系失衡，最终影响到国有企业利润分配与上缴制度的顺利实施。
（二）国有企业利润分配存在的法律问题
1．传统法律文化中缺乏财政民主宪政思想
民主宪政体制下的财政体制是公共财政体制，财政预算活动的基本要求是体察民情、反映民意，即兼顾各方利益，合理分权使其能够相互制衡。但宪政思想与理念在中国缺乏传统，既缺乏法律制度的传统，也缺乏法律文化的传统，从根源上讲，民主宪政思想产生于西方国家，我国本土的传统是大一统的高度集权。因此，民主宪政在我国是舶来品，其传播以及制度的构建都始于对西方民主宪政的模仿，其移植过程必然是与本土思想、理念、制度、文化之间的冲突与磨合的过程，在这个过程中，制度的形成最为容易，而将思想、理念和文化融入其中，达到融会贯通则非易事，这也是时至今日在我国仍未形成真正的民主宪政体制、未真正建立起公共财政预算体制的根本原因。
2．立法者未区分不同性质的法律关系
直接针对国有资本经营预算颁布的法律法规主要有《国务院关于试行国有资
本经营预算的意见》和《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》，在这两个法规中首先对一些原则性的问题作出了规定：国有资本经营预算纳入国家财政算范畴；财政部是预算主体，国资委是预算单位，财政部编制预算草案，国资委编制预算建议草案；在国有资本经营预算中财政部门的主要职责是：负责制（修）订国有资本经营预算的各项管理制度、预算编制办法和预算收支科目；编制国有资本经营预算草案；编制国有资本经营预算收支月报，报告国有资本经营预算执行情况；汇总编报国有资本经营决算；会同有关部门制定企业国有资本收益收取办法；收取企业国有资本收益。[8]财政部负责审核和汇总编制全国国有资本经营预、决算草案；国资委作为预算单位的主要职责是：负责研究制订本单位国有经济布局和结构调整的政策措施，参与制订国有资本经营预算有关管理制度；提出本单位年度国有资本经营预算建议草案；组织和监督本单位国有资本经营预算的执行；编报本单位年度国有资本经营决算草案；负责组织所监管（或所属）企业上交国有资本收益。其次对一些具体问题作出了规定：试行国有资本经营预算的企业的范围；收益与支出的范围；收益上缴的具体时间和程序等问题，以及各界最为关注的分配比例问题。
在这些规定中，最大的缺憾是职责划分不清，虽然列举了财政部和国资委拥有的一些职权，但是具体到预算的各个环节时，财政部与国资委如何分权未予明晰，以至于出现了僵化硬性的“一刀切”比例，这显然没有顾及到国有资本经营预算直接针对的是企业及其利润这一不同于公共财政预算的特殊性，具体到国有企业利润的分配与上缴，如何收缴、如何催缴、怎样复核等关键性问题上未合理和恰当地配置财政部与国资委之间的职权，必然导致该制度实施步入正轨之后两部门行权梗阻。既然权力分配不明，自然也就无所谓义务的承担，因此，法律法规中因缺失责任制度而产生重大的立法漏洞。
3．滞后的财政体制与国有资本经营预算制度不相容
滞后的财政体制与国有资本经营预算制度不相容的根本原因是旧体制与新制度之间的冲突和不适应，是管理者以计划经济体制时期的财政管理方式管理市场经济体制之下的新型财政关系和政企关系，是典型的“用旧瓶装新酒”，是财政部门用以前的老办法解决新形势下在三方利益主体间生成的双重利益关系，以及由此产生的两种法律关系。
4．现行法律法规效力级别太低以及监督体制落后
现行法律法规多属于行政部门的部门规章，具体的制定部门基于部门本位的需要，所制定的规章的出发点和侧重面多从本部门的实际利益和需要出发，或者维护既得利益，或者争取更多利益，但对于如何切实履行义务只字未提，更不会自行设定责任追究机制，为自己套上责任的紧箍咒。各个部门法规的制定者不会站在全局的高度统筹规划，出台的法律规范或多或少能够显现出些许条条分割的印记，加之这些法律规范效力级别都不高，相互之间不适用上位阶法律效力优位于下位阶法律的基本规则，因此在衔接上就会产生问题，或者规定相互之间冲突，或者出现真空，缺乏一个具有统领地位的高位阶法律规范从整体上作出一体规定。此外，由于行政部门的主要职责是从事行政管理活动，其强项是对社会公共事务实施管理，并不是制定法律规范，因此，其立法技术不专业或不娴熟。这样，在主观上的不情愿、客观上的无能力共同作用之下，制定出台的法律规范粗糙简陋在所难免。
《中央企业国有资本经营预算建议草案编报办法（试行）》是由国资委颁布的，《中央国有资本经营预算编报试行办法》和《关于国有资本经营预算收支会计核算的通知》是由财政部颁布的，《中央企业国有资本收益收取管理暂行办法》是由财政部和国资委联合颁布的，这些都属于部门行政规章，《关于试行国有资本经营预算的意见》是国务院颁布的，该《试行意见》上升到了行政法规的高度。这些行政法规规章中存在的问题和矛盾在前面的章节中已经做了详细分析，在此不赘述，只是笔者想强调的一点是被寄予厚望的《企业国有资产法》，在涉及到国有资本经营预算的内容时也仅有寥寥5 条，对于一些重大的法律关系和利益关系仍未予以明确，上述行政法律和部门规章中存在的问题依旧未得到解决，今后在实践中有可能引发混乱的根源依然存在。[9]
问责制在我国的实施（特别是全面实施）可能需要一个较为漫长的过程，“有三个问题困扰着政府信息公开的实施。一是缺乏领导，二是对处理公开申请的人的支持不够，三是没有意识到国资委和财政部信息公开的实施并非一次性事件，事实上，它是一个过程，需要长时间的投入。”所以，国资委和财政部的信息缺乏有效的监督。
四、完善国有企业利润分配的法律对策
从法律制度构建的角度来看，我国现行预算法律制度在整体上缺乏法律责任制度，导致相关法律规范体系残缺，同时也使得缺乏责任制度做保障的法律规范的权威性和效力性降低。这一问题已经影响到国有企业利润分配制度及其实施效果。因此，必须深入研究我国国有企业利润分配的内在规律，提出切实可行的对策，并使之法律化、规范化。
（一）严格区分并准确适用利润分配的法律关系与法律责任
法律为监管提供依据，监管对法律关系和法律结构产生影响，并且法律在为监管提供秩序保障过程中本身发生着变革。在国有企业向国家分配和上缴利润过程中，法律制度的提供和完善是一方面，但有效的监管也是不可或缺的。由于企业分配和上缴利润通过国有资本经营预算控制机制而被纳入政府财政预算体系之中，财政部是政府预算的唯一主体，因此，财政部就成为最适格的监管者。财政部作为一种组织机构，其监管权最终由其工作人员来行使，财政部监管失当，实际是其工作人员的失职或渎职行为所致。因此，对财政部的失职行为追究行政责任的结果是对直接责任人员或负有直接领导责任的行政官员追究行政责任。[10]至于国资委，其本身并不是企业利润分配与上缴法律关系中的主体，但是由于其是出资人，对所监管企业信息的了解远比财政部要充分，因此在利润上缴过程中财政部离不开国资委的协助和配合，在利润确定阶段需要国资委来行使职权，这些权力（利）可以说是因协助财政部而产生的，也可以理解为是财政部对其进行了授权，不管怎样理解，国资委行使的这些职权具有监管的功能，可以产生监管的效果。虽然这种监管权的权源迥异于财政部，但既然拥有了这些职权，当其不当行使之时就要为此承担责任。
对财政部苛以严厉的刑事责任的依据是由于政府管制被俘获而诱发了政府监管的积极性。政府管制俘虏理论虽然受到众多挑战，但其不可抹杀的贡献是：它为政府科学地制定与实施管制政策敲响了警钟。
如果再回归到监管与法律互动的关系中来，只能表明此时法律的控制需要更多地将注意力放在避免监管产生的副作用或者将副作用降到最低限度。在这种条件下构建的责任制度比信息不对称状态下要复杂得多：法律责任制裁的目标不仅有寻租者，还有“被俘虏者”，即既有针对企业的法律责任设计，也有针对政府行权不当的法律责任构建。在国有企业向国家分配和上缴利润的过程中，上缴利润的多少与企业的切身利益密切相关，企业寻租也是预料之中的，而代表国家收取利润的是财政部，而收取的利润不会直接转化为其部门利益，此时便存在代理成本的空间，加之财政部自身的部门利益或自利动机使然，财政部“被俘虏”的可能性同样存在。[11]对于国资委而言，其被俘获的情况相对于财政部要复杂得多，一方面因其最了解企业信息，能够较为有效地堵住企业上缴利润的漏洞，在监督企业利润上缴中最有发言权，加之为协助财政部顺利推进企业利润的上缴，国资委在利润分配与上缴中会拥有一定的职权，尤其是在确定上缴利润的阶段具有决定权，因而国资委本身即是企业俘获的对象；[12]另一方面在国有资本经营预算中，由于其效用函数与企业的效用函数具有趋同性，因此国资委有可能主动要求“被俘获”，与企业结成同盟，瞒报利润或扩大免交额，以及滥用减免缓审批权，共同对抗财政部。
鉴于此，在利润申报过程中，企业有设租的动机，国资委和财政部都有寻租的可能；一种情况是企业单独针对财政部的设租——寻租行为，另一种情况是企业针对财政部和国资委同时设租——寻租。在设租——寻租行为中财政部或国资委的直接责任人员或负有直接领导责任的官员，则要依照刑法的规定受到刑事处罚，同时可并处罚金和没收财产。
（二）构建科学合理的利润分配制度
1．建立科学合理的利润预测机制
通过利润预测机制所要达到的最高目标是利润的预测、计算及其分配与上缴全过程的公开、透明，以实现利润分配的公平和公正。必须建立强有力的信息披露制度，披露的环节涉及编制、审批、执行、决算、监督的所有方面预测模型的选取及其确定程序；相关数据的来源渠道及其依据；预测的结论；企业的实际利润；结果与预测之间的误差是否在合理范围之内，如果属于重大误差，产生的原因是什么；预定的补救方案；审核的部门及其人员；审核部门人员的组成情况及其理由；公开披露的时效性、范围以及公众参与的难度；提出异议的程序以及对异议答复的公布；国家权威机构就公开的信息作出评论，包括对信息的错误解释和滥用；还有后续的利润上缴的最终数额，是否有减免及其数额、理由等诸多方面。[13]将上述方面的内容以程序法的形式确定下来，使其制度化、法治化，保证预测过程的公开化和透明度。
2．建立“免缴额”及“减免缓”制度
在确定利润分配比例时一定要避免行政管理与产权管理相互渗透，既要使政府作为出资人的利益得以保证，又要尽可能防止政府借利润分配之机对国有企业重新进行干预，通过控制经济利益干涉企业自主权。所以，需要借助一种技术性的手段在企业与政府之间构筑起一条隔离带，使双方的权力（利）都不能逾越该界限，以平衡和协调企业自主权与国家投资分红权利之间的冲突，免交额是政府不得干预企业经济利益的底线，将政府干预的“度”用法律规范明确规定下来。但是免交额的确定也需要相关职能部门会同经济研究的理论和实务部门共同决定，根据行业发展的基本态势、行业发展的平均成本，行业发展未来前景预期以及再投入的力度，国家产业政策的影响和结构调整等测算出行业发展最基本的需求，依此确定行业的平均免交额，然后根据企业的规模和效率、盈利能力等具体测算出每个企业的免交额。[14]这项工作的性质与预测垄断利润基本是相同的。
企业在生产经营过程中遇到特殊情况，导致利润无法足额、及时上缴时，应该允许其提出“减免缓”申请。但所谓“特殊情况”必须是法律明确规定的，不是当事人自己设定的。第一，对现金流的需求。国有企业由于治理结构的先天缺陷，导致利润分配机制缺失，通过财政预算机制予以控制，在一定程度上可以解决这一矛盾。第二，如果企业因承担了重大社会责任或遭遇不可抗力，特别是市场固有的商业风险导致企业利润异常波动的，企业可以提出“减免缓”申请。第三，如果企业有更好的投资机会，在考虑风险的情况下，将应该上缴给国家的利润留在企业可以带来更大的投资回报等，也可以申请“减免缓”，但企业要能够提供翔实的可行性研究报告和延期上缴利润的预期计划书，并附带责任保证承诺书。第四，对于企业“减免缓”申请是否予以批准，要有程序上的保障机制。
3. 适当提高分配比例
在为企业设计了免交额制度之后，企业自我发展生存的空间得到保证，剩下的任务就是如何合理地保护国家的利益，即划分具体比例的定位问题。该比例是在企业的利润超过免交额之后就超出部分在国家和企业之间所作分配的基本标准。在这一环节，利益的重心应该倾向于国家。在市场经济条件下，政府不能干预企业的经营自主权，不能以行政手段强行推行产业政策，只能通过影响企业的成本和其他要素供给条件，以法律手段促使资金从应该压缩的产业向需要大力发展的产业流动。国有企业利润分配比例的确定必然要受到国家产业政策的影响，但产业政策会随着社会经济的发展随时作出调整和变动，而利润分配比例是用法的形式固定下来的，基于法的稳定性、权威性和严肃性，利润分配比例不可能经常修改。[15]因此，在设计分配比例时应该有一定的上下浮动幅度，即以固定比例加浮动比例的方式体现利润上缴比例，以适应产业政策的灵活性：如果是属于国家产业政策鼓励和扶持范畴的行业或产业，上缴比例在固定比例的基础上和浮动范围内下浮一定比例，如果是属于限制或禁止的行业或产业，上浮一定比例。
（三）提高法律法规级别，建立健全监督机制
《企业国有资产法》虽然属于基本法的层面，但是由全国人大常委会通过的，并不是社会各界期待的由全国人大通过，而且在宣传普法方面与同作为财产保护法的《物权法》相比大为逊色，广大社会民众对真正涉及全民个人切身利益的国有资产法知者甚少，即便是从事法学工作的各界人士真正对其了解的也并不多，同样是财产保护法，而最后的境遇却是冰火两重天。所以，从立法部门到实践部门、从专业的法律工作者到普通的社会民众，应该对于国有资产法引起足够的重视，这也是提高国有资本经营预算的立法水平和立法质量的关键所在。
此外，国有资本经营预算是一项新兴制度，因为涉及社会公众的利益，因此备受各方广泛关注，对于利润的收缴和支出、国有资本经营预算与社会保障预算的衔接等问题一直是敏感话题，社会各界要求增加国有资本经营预算的透明度的预期也很强烈，这种社会氛围非常有利于加强国有资本经营预算领域的监督制度的建立。增加对政府的监督——特别是以法律法规予以规范时，为改善政府行为的公正性，预防滥用职权，对日常的腐败现象构成威慑提供了一种更有力的工具。[16]通过更多地将政府暴露在公众的监督之下，对那些最容易出现腐败和滥用职权的政府流程的问责就会得到改善，并更好地避免浪费公众的资金。
在我国，出于部门本位的考虑，政府部门对政务公开都有抵触情绪，公务人员由于习惯性的行事风格、以及明哲保身的处事哲学更不愿意将自己的职务行为公诸于众，因此，做到国资委和财政部信息全面公开的时机和条件尚不具备。只有当他们信息真正能够公诸于众时，问责制的实施才有依据和基础。
结 语
国有企业利润分配法律制度的构建必须在双重利益关系主导之下进行以克服现行法律制度的刻板僵化。国有企业利润分配与上缴既不是单纯的财政法方面的问题，也不是绝对的公司（企业）法方面的问题，针对利润分配与上缴所构建的法律制度必须二者兼顾，切不可“剑走偏锋”。只有这样，才能既保证国有企业应分配给国家的利润能够顺利上缴政府财政，又尽可能避免对企业自主利益的侵害。
本文在全面分析国有企业现行相关法律制度，借鉴发达国家的立法经验基础上，对我国国有企业利润分配中的双重法律关系进行了探讨，并对改进我国国有企业利益分配制度提出了相应的法律对策，如建立科学合理的利润预测机制、适当提高分配比例、建立“免缴额”和“减免缓”制度及提高法律法规层级，强化监督机制等。但是，由于笔者水平有限，仍有许多问题，如国企利润上交比例如何确定、如何调整、违反利润上交规定应如何承担责任等，有待进一步研究。
参考文献
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