“认罪越早,从宽越多”量刑理念的检视与修正.pdf

72山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期“认罪越早，从宽越多”量刑理念的检视与修正李文慧*内容摘要：“认罪越早，从宽越多”量刑理念强调时间要素的重要性，认罪时间业已成为量刑的隐形构成要件在实践中发挥着不可小觑的影响力。这一要件的加入使得犯罪嫌疑人因急于认罪而出现错案风险，司法机关也因急于定罪而加大量刑从宽幅度从而出现重罪轻判。把认罪时间作为量刑的隐形构成要件并不符合认罪认罚从宽制度的规范目的，在实践中存在诸多问题。根据时间要素在不同刑事司法模式对主体策略的影响，结合“认罪越早，从宽越多”量刑理念的桎梏，需要塑造“法益恢复好，量刑从宽多”的正当理念，加大对法益恢复的考量。构建在各方主体信息对称的情形下体现辩护人与被告人平等协商的双重同意制度，制定统一量刑指南及多层次量刑从宽体系，避免量刑失衡，有利于实现刑罚目的。关键词：认罪时间；量刑；刑事司法模式；法益恢复引言我国认罪认罚从宽制度从 2016 年启动试点，到2018 年刑事诉讼法修改，固定试点成果，明确规定犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。认罪认罚从宽制度的确立，有利于加快刑事审判的进程，提高司法效率，保障被害人权益，鼓励犯罪嫌疑人或被告人积极悔过自新，促进社会和谐稳定。然而，在制定和执行制度时需要保持必要的适度和平衡，否则过犹不及，导致制度执行的异化。“认罪越早，从宽越多”量刑理念是在案多人少的矛盾下产生的，目的是将认罪*李文慧，山东省曲阜市人民法院法官助理。73山东审判第3 9卷刑事司法早晚与从宽幅度对标，提升审判效率。a认罪认罚从宽制度的法律条文里并没有认罪时间对量刑幅度产生影响的明确规定，然而在各地的司法实践以及相应的量刑意见文件中，认罪时间以一个隐形构成要件的形式出现且发挥着不可小觑的影响力。认罪时间与从宽幅度对标在一定程度上可以提升刑事司法效率，但随之而来的是在追求效率价值的同时忽视公平价值，使得量刑失衡、控辩双方信息失衡，出现类案不同判的现象。就目前学界研究来看，认罪认罚从宽制度主要从结构化视角进行分析，讨论值班律师作用以及控辩审三方平衡问题。b本文以刑事司法模式为视角分析“认罪越早，从宽越多”量刑理念，探讨认罪时间能否作为一个隐形构成要件在量刑实践中发挥作用，并论证认罪时间这一隐形构成要件是否符合该制度的规范目的，从而避免司法实践中类案不同判的现象发生，更好发挥该制度的优势。一、认罪认罚从宽制度的实践检视把认罪早晚与量刑从宽幅度联系起来，在一定程度上的确可以提升审判效率，但在实践中过于神化“认罪越早，从宽越多”理念，偏离了认罪认罚从宽制度的规范目的，导致量刑失衡。（一）“认罪越早，从宽越多”量刑理念悄然兴起2020 年是认罪认罚适用率最高的一年，在最高人民检察院所做的年度报告中，认罪认罚从宽制度全年适用率达 86.8%，量刑建议采纳率 94.9%，一审服判率达 95.8%，高出其他的刑事案件 21.7%。2021 年全国认罪认罚案件量刑建议采纳率超过 97%，一审服判率达 96.5%。c从 2017年至 2023 年 6 月全国适用认罪认罚从宽制度的案件数来看，总体呈现先扬后抑的态势（见图 1）。a 参见宋一心、李晨：关于刑事诉讼中“认罪越早、从宽越多”理念的探索，载人民法院报2019年 9 月 5 日，第 6 版。b 参见闫召华：辩护冲突中的意见独立原则：以认罪认罚为中心，载法学家2020 年第 5 期；周新：值班律师参与认罪认罚案件中的实践性反思，载法学论坛2019 年第 4 期。c 参见最高人民检察院 2020 年最高人民检察院工作报告（审议版）及 2021 年最高人民检察院工作报告（审议版）。图12017年2023年6月认罪认罚适用案件数（单位：件）74山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期我国对于“认罪越早，从宽越多”量刑原则没有统一规定，关于常见犯罪的量刑指导意见规定，被追诉人自首的可以减少基准刑的 40%以下，被追诉人坦白的可以减少基准刑的 20%以下，被告人当庭自愿认罪的可以减少基准刑 10%以下。基本上可以看出认罪时间与量刑从宽幅度之间具有正相关性，即从自首到坦白，到当庭自愿认罪，再到不认罪，量刑从宽幅度递减。透过表象看实质，认罪时间已经被定性为隐形量刑构成要件。1.各地关于“认罪越早，从宽越多”量刑理念的规定。从表 1 可见各地区的司法实践以及相应的量刑意见文件中，认罪时间以一个隐形构成要件的形式出现且发挥着不可小觑的影响力。表 1各地法院对认罪时间早晚及相应从宽幅度的具体规定a地区及文件文件内容天津市关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则被追诉人认罪且认可检察院提出的量刑建议并且签署认罪认罚具结书的，可以减少基准刑的 15%以下选择适用速裁程序的，可以再减少基准刑的 15%以下选择适用简易程序的，可以比照适用速裁程序酌情从宽上海市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则认罪认罚从宽减少的刑罚量一般不得多于基准刑的 1/2。对于积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的从宽的刑罚量可以适当地增加济南市：阶梯从宽量刑机制及相关文件犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪的，最多可以减少基准刑的 35%以下，在审查批捕阶段认罪的，最多可以减少基准刑的 25%以下，在起诉阶段认罪的，最多可以减少基准刑的 20%以下,被告人在审判阶段当庭认罪的,最多可以减少基准刑 15%以下重庆市关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则在审查起诉阶段，被追诉人认可检察机关量刑建议并签署认罪认罚具结书的，法定刑在三年以下的可以减少基准刑的 20%40%，法定刑在三年以上的，可以减少基准刑的 20%以下。在审判阶段,被告人认可量刑建议并签署具结书的，可以减少基准刑 10%以下。被追诉人在侦查阶段认罪认罚的从宽幅度高于其他阶段青岛市：阶梯从宽量刑机制及相关文件被追诉人在不同时间认罪认罚应处以不同的量刑从宽幅度，分为三个档次即20%、15%、10%。其他文件中规定，法官在审理案件中有 20%的自由裁量权从宽幅度，可以叠加根据对 5 个地市关于“认罪越早，从宽越多”量刑理念的规定，可以看出，各地对从宽幅度的规定从 15%至 50%不等，差异较大。b且个别法院规定在法定刑三年以下以及在法定刑三年以上量刑幅度不同。通常来看，法定刑越低的，量刑从宽幅度越大，法定刑越高的，量刑从宽幅度越小。c但也均体现了认罪时间早的从宽幅度大于认罪时间晚的从宽幅度这一理念。a 各地具体规定主要选取了部分对认罪认罚从宽制度最初进行试点工作的地区，其他地区亦有规定，不再列举。b 此处主要选取具有代表性的地区，各地区对于认罪早从宽多一般都有不同的认定方法。c 参见陈实：论认罪认罚案件量刑从宽的刑事一体化实现，载法学家2021 年第 5 期。75山东审判第3 9卷刑事司法2.执行“认罪越早，从宽越多”理念下的上诉情况。在认罪认罚从宽制度的适用中，上诉案件的数量基本是与适用率成正比的，以量刑过重为由上诉的案件数量亦成正比，2020 年超过 1.3 万件（见图 2）。在上诉案件中被告人以程序违法为由提起上诉的有 11144 件，大多认为在认罪认罚的过程中存在程序违法，故导致适用认罪认罚制度宣判后被告人以量刑过重为由提起上诉，上诉案件中争议焦点为证据不足和事实不清的亦达到了 7575 件。认罪认罚从宽制度本身是宽严相济刑事政策的延伸，其目的是解决案多人少的矛盾。a通过量刑的从宽换取被告人积极认罪认罚，加快案件办理速度，简化案件办理流程。认罪认罚从宽制度可以看作是协商性司法的产物，但是在“认罪越早，从宽越多”的量刑理念下作出的判决，仍然存在着较多的上诉情形。在上诉案件中，程序违法而成为争议焦点的占比最大，其次是事实不清和证据不足，其余的争议焦点主要是虚构事实以及无罪等。（二）“认罪越早，从宽越多”量刑实践中存在的问题1.重罪轻判与打击犯罪冲突：重复犯罪。一味地引导被告人认罪认罚，甚至以量刑从宽多为代价，降低被告人的犯罪成本，可能使部分犯罪人再次犯罪，影响社会治安，反而浪费司法资源。从各地对于“认罪越早，从宽越多”量刑理念的不同规定中可以看出，上海市及重庆市规定的从宽幅度已经分别达到 50%和 40%，这仅仅是一个基数，被追诉人积极退赃退赔的还会再增加量刑从宽的幅度。各地没有统一的量刑幅度规定，类案不同判现象有所增加，随之而来的是量刑失衡、量刑不规范等问题，重罪轻判不利于平复被害人报复求偿心理，违背刑罚打击犯罪的初衷。b减少犯罪应是违法成本大于违法收益，行为人作案之前考虑最多的就是惩罚成本，这也是经济学中打击犯罪最重要的成本。c在公某盗窃案中，公某因犯盗窃罪于 2015 年 11 月被判处拘役五个月，并处罚金 1.3 万元，后再次因犯盗窃罪于2017 年 10 月被判处有期徒刑一年，并判处罚金 3 万元（未缴纳），2019 年 8 月又因a 参见陈瑞华：认罪认罚从宽改革的理论反思基于刑事速裁程序运行经验的考察，载当代法学2016 年第 4 期。b 参见周新：认罪认罚案件中量刑从宽的实践性反思，载法学2019 年第 6 期。c 参见陈伟：教育刑与刑罚的教育功能，载法学研究2011 年第 6 期。图 22017 年2023 年 6 月认罪认罚案件中被告人以量刑过重为由上诉案件数76山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期盗窃罪被刑事拘留，最终判处有期徒刑六个月，并处罚金 5000 元。a在几次犯罪中公某均早早认罪，在审查起诉阶段已经供述全部犯罪事实，获得从宽处理。由此可见，对被追诉人是否真正悔罪、是否具有再次犯罪的可能性等不予以审查和考虑，一味适用“认罪越早，从宽越多”减轻处罚，从宽处理，从而降低被追诉人的犯罪成本，增加再犯可能性。2.效率价值与公正价值失衡：错案风险。“认罪越早，从宽越多”量刑理念过分注重效率价值，导致案件证据标准降低。在适用认罪认罚从宽制度后，以程序违法为由上诉的案件大量发生，可见被告人对于案件如何量刑缺乏知情权，直接接受该理念签署认罪认罚具结书，增加错案风险。以湖北首富兰世立案为例，兰世立因合资收购一家航空公司，被人举报涉嫌合同诈骗罪，在监视居住期间遭到红色通缉，并于 2019年 11 月 9 日被逮捕，后于 2021 年 12 月 17 日经广州中院审判作出长达 91 页的判决书，宣判兰世立无罪。b案件中，兰世立前前后后更换了 13 位律师，其中 12 位律师都劝其认罪认罚。为了提升办案效率，司法机关督促并利用从宽幅度引导当事人做出认罪选择，对再审改判无罪的案件进行统计分析，可知被告人在原审中都做出了有罪供述，且几乎所有当事人都表示认罪认罚，这表明被告人在侦查、审查、审判阶段对于自己实施的行为是否属于犯罪，要处以什么样的刑罚、自己享有什么权利一知半解。导致公正价值与效率价值失衡，加大错案风险。c3.充分知悉与时间短暂矛盾：知情权缺失。“认罪越早，从宽越多”的量刑理念最核心的问题是时间，认罪时间越早，则量刑从宽越多。被告人的学历、生活背景都各不相同，对于不了解法律的被告人来说，对认罪认罚从宽制度以及“认罪越早，从宽越多”理念更是了解甚少。如果被告人真诚悔罪，并且认罪认罚态度良好，但因为欠缺基本的法律知识，对于该理念的具体含义不能快速理解并作出反应，从而较晚认罪认罚，就会导致司法机关因其认罪时间晚，量刑的从宽幅度变小，而给其带来不利的影响。知情权缺失也表现在被告人对案件事实与相关法律不熟悉。我国刑事诉讼法一直未明确被追诉人享有阅卷权，辩护人即便可以阅卷，但其对于内容也不可能做到不差毫分的转述，所以控辩双方并不在对等信息平台上协商量刑，导致被追诉人前期认罪，后期在知晓案件其他事实后反悔，浪费司法资源。d除此之外，在该理念中被害人地位边缘化。被害人对于被告人为何处以较轻的量刑一知半解，报复求偿心理得不到平复和安慰，增加信访的概率，影响社会秩序。a 参见公绪金盗窃罪案，山东省宁阳县人民法院（2019）鲁 0921 刑初 535 号刑事判决书。b 参见前湖北首富兰世立或判无罪后发声，载微信公众号“凤凰网”，2022 年 1 月 6 日。c 参见张军：刑事错案研究，群众出版社 1990 年版，第 3 页。d 参见闵春雷：认罪认罚案件中的有效辩护，载当代法学2017 年第 4 期。77山东审判第3 9卷刑事司法二、“认罪越早，从宽越多”量刑理念的桎梏认罪认罚从宽制度的规范目的是通过量刑的从宽引导真诚的认罪认罚。本意是“审判中心主义”的配套措施，主要体现的是效率价值。但是，在制度本身已经体现效率价值甚至在实践中已经出现被滥用的情形下仍然强调“认罪越早，从宽越多”量刑理念，提高“时间”在案件审理过程中的权重，则会使认罪认罚从宽制度愈加偏离打击犯罪保护人权的目的。（一）“认罪越早，从宽越多”要素定性标准混乱认罪在坦白、自首、认罪认罚中均有表述，但其内涵有一定区别，在不同的时间段所带来的效果亦有不同。1.对于认罪时间上的“越早”是否包括侦查阶段说法不一。司法实践中，“认罪越早，从宽越多”量刑理念中的“认罪越早”可以分为三个阶段，分别为公安机关侦查阶段、检察院审查起诉阶段、法院审判阶段。公安机关侦查阶段是否能够启动认罪认罚从宽制度说法不一。a因为在侦查阶段“从宽”不太容易被实现，一是因为被追诉人在侦查阶段认罪，侦查机关的侦查标准并不会因为适用了认罪认罚从宽制度而降低，即该制度并不会对侦查阶段提升司法效率存在明显影响，这也导致侦查机关在侦查阶段运用该理念的积极性不高；二是侦查阶段被追诉人只能“认罪”，而坦白、自首等制度已经可以满足侦查机关的实践需要，该理念的运用反而加重侦查机关的工作，使得被追诉人即使早早认罪也无法达到内心的预期。反之，在审查起诉和审判阶段，该制度的运用已然成为实践中的常态。2.认罪是一种主观态度而非客观陈述。认罪的实质要素一般理解为“自愿如实供述自己的罪行”，也就是简单的只认可犯罪事实，供述自己的犯罪罪行。认罪认罚具有两层含义：“认罪”即行为人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实;b“认罚”即行为人愿意认罪的同时也愿意接受司法机关的处罚。“认”按照文义解释即“认可，表示同意”的意思，可以看出“认罪”实质上是一种主观上意思表示。认罪与自首、坦白不同，自首是指行为人犯罪以后自动投案并且如实供述自己的罪行；坦白是指犯罪嫌疑人虽然没有自动投案但是归案后如实供述了自己罪行。可见“如实供述罪行”是自首和坦白的共有显性要素，其本质上是一种客观的陈述行为，不是主观的意思表示。自首既不包括“认罪越早，从宽越多”量刑理念中的“认罪”这一要素，也不包括“认罚”这一要素。这也就无可避免地会出现认罪与自首等量刑情节竞合的问a 参见周新：认罪认罚案件中量刑从宽的实践性反思，载法学2019 年第 6 期。b 参见郭华：认罪认罚从宽制度中程序从宽的误释与重述，载法学杂志2021 年第 5 期。78山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期题，在量刑情节竞合时，单纯依靠“认罪越早，从宽越多”量刑理念是无法解决问题的，也就需要树立新的量刑理念。3.量刑基准不一。由于我国刑法规定部分罪名的量刑起点十分宽泛，这使得法官无法确定具体罪名的量刑基准。a法官是量刑的主体，量刑的不规范基本归因于法官的自由裁量权。一般而言，基准刑指的是根据基本犯罪事实在既遂状态下应当判处的刑罚，该刑罚不应考虑任何法定和酌定的量刑情节。基准刑确定后再对标犯罪各情节相应的从宽幅度，最后综合予以量刑，这样更有助于做到量刑规范。反之，如果基准刑都不够准确，那最终的宣告刑必然会出现较大的偏差，从而导致量刑失衡。（二）“认罪越早，从宽越多”理念与制度规范目的难以契合考察理念与刑事制度的规范目的是否契合，现行的刑事司法模式是绕不开的。刑事司法模式可以分为报应性司法、协商性司法和恢复性司法，b而在不同的刑事司法模式下，影响法官裁量的因素也不尽相同。从三者并存的刑事司法模式中可以看出刑罚的功能不仅仅是单纯的报应，而是同时具有惩罚报应与预防，保护受害人以及帮助被告人回归社会等功能。“认罪越早，从宽越多”的量刑理念无法兼顾刑罚的多重功能，与规范目的难以契合。1.与报应性司法失调：从宽幅度过大无法有效惩罚犯罪。报应性司法认为犯罪是侵害国家利益，所以行为人在犯罪之后是由检察机关提起公诉，由代表公权力的司法机关对犯罪进行处理。刑罚目的是报应和预防，报应性司法是以报应主义作为基本理论指导的，通过对被追诉人处以刑罚让其受到应有的惩罚。但仅仅因为“认罪越早”这一时间构成要素就扩大从宽的幅度，甚至达到 60%，不利于实现刑罚的报应目的，c不利于打击犯罪。2.与协商性司法失调：时间标准阻碍当事人有效协商。首先，要使“认罪时间”从量刑从宽的隐形构成要件成为量刑从宽的显性构成要件，就要肯定“认罪时间”这一标准利大于弊。量刑实践中早已开始考虑“认罪时间”这一要素，例如自首的从宽幅度要大于坦白的从宽幅度，但若“认罪越早，从宽越多”像“坦白从宽，抗拒从严”一样在司法实践中普遍应用，则容易让人误解为任何案件都要依赖该理念，都要考虑认罪的时间早晚，以促使部分被告人选择早早认罪，这意味着协商的时间变少甚至阻碍了被告人与公诉机关之间就量刑问题的协商。其次，在该量刑理念中，由于信息失衡，导致“认罪”的早晚与“从宽”的幅度之间的模糊性，无法达成有效的协商。协商性司法可以看做把报应性司法中国家与被告人对抗的模式转化为国家与被告人合作的模a 参见汪海燕：认罪认罚从宽制度中的检察机关主导责任，载中国刑事法杂志2019 年第 6 期。b 参见王林林：多元刑事司法模式共存语境中的量刑基准研究，载政法论坛2016 年第 3 期。c 参见董桂武：论刑罚目的对量刑情节适用的影响，载法学论坛2018 年第 6 期。79山东审判第3 9卷刑事司法式。a协商性司法本意是把对抗变为合作，以对话的正义取代分配的正义，但以时间要素为量刑从宽的条件使被告人处于被动的地位，双方无法做到有效协商。3.与恢复性司法失调：标准单一不利于被害人法益恢复。恢复性司法主张的是法益的恢复。其初衷是为了改变原有刑事司法制度中忽视被害人的局面，更好的保障被害人的利益，实现恢复正义的目标。“认罪越早，从宽越多”的量刑理念单纯考虑了被追诉人认罪时间的早晚，并没有考量被害人法益的恢复，比如定罪与量刑、执行和赔偿以及对犯罪人的矫正等。恢复性司法中的“恢复”二字可以看作是两种法益的恢复，一种是在犯罪过程中以个别公民为侵害对象，是对该公民私法益的恢复，比如在盗窃罪中积极退赃退赔；另一种是以公共秩序为侵害对象的犯罪，此时恢复是对社会秩序的恢复。恢复性司法实质上可以看作两个层面的恢复，第一层面恢复被害人法益，第二层面恢复社会秩序法益。但因“认罪越早，从宽越多”量刑理念重视的是效率、是时间，所以司法机关着重关注认罪现实问题，标准单一使得在很多刑事案件中未落实被害人法益，从而引发上访风险。（三）重视时间要素使当事人和司法机关期待更高根据禀赋效应理论，b在“认罪越早，从宽越多”的量刑理念中，被追诉人因为自己认罪早，所以对量刑的缩减具有更高的期待度，司法机关也因被追诉人的配合对后续程序具有更高期望。1.被追诉人期待加大从宽量刑。根据禀赋效应，当被追诉人知晓“认罪越早，从宽越多”量刑理念时，其对该理念带来效益的心理预期会不断增加，对自己想付出的成本会不断降低。这就导致一方面被告人不再积极退赃退赔，不再将重点放在被害人法益的恢复，无法做到恢复性司法中要求的法益恢复，使被害人地位更加边缘化；另一方面，更宽幅度的量刑很可能有悖于罪责刑相适应原则，损害刑罚威慑力，加大被告人重复犯罪的可能性。2.司法机关期待节约司法资源。认罪时间成为量刑从宽的隐形构成要件，似乎已经暗含了节约司法资源也是认罪认罚从宽制度的目的。从该制度的设计初衷以及在司法实践中的运行情况看，司法资源的节约的确是一重要因素，但若因实现司法资源的节约而忽视个案正义，那就违背了刑罚的初衷。“认罪越早，从宽越多”量刑理念若充分付诸实践，则司法机关最注重的就是认罪时间，因为该理念更加期待被告人早早认罪以此节约司法资源。a 参见王林林：多元刑事司法模式共存语境中的量刑基准研究，载政法论坛2016 年第 3 期。b 禀赋效应是由美国心理学家丹尼尔卡尼曼（DanielKahneman）和阿莫斯特沃斯基（AmosTversky）提出的。他们在 1979 年的一篇论文中首次描述了禀赋效应，并在后续的研究中进一步探讨了它的影响和机制。禀赋效应指的是人们对于已经拥有的物品或资源，往往会高估其价值，而对于未拥有的物品或资源，往往会低估其价值。这种心理现象对人们的决策和行为产生了重要影响。80山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期三、刑事司法模式下修正“认罪越早，从宽越多”的可行性我国认罪认罚从宽制度可以看作是被告人权利让渡与司法机关给予量刑优惠的一场动态博弈，各主体之间都有自己的行为策略。“认罪越早”这一时间要素也在不同博弈中发挥着不同作用。认罪时间的早晚和量刑的多少可以看作两个要素的博弈。博弈可以看作是研究在多个具有决策权的主体的对局中，根据对其他主体人格和信息的分析，多决策主体为最大化自身的收益而相互作用、相互平衡的一种对策理论。运用博弈论可以分析各主体在博弈中的决策，选择不同，策略不同，得失亦不同。a当前，我国并没有明文规定量刑理念，“认罪越早，从宽越多”这一量刑理念也是在实践中形成的。缺乏正确的量刑理念指引则会出现量刑错误，在量刑建议中片面夸大认罪认罚的功能则会偏离量刑的根本。（一）报应性司法下国家机关之间的“博弈”“认罪越早，从宽越多”量刑理念在司法实践中适用于侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，公安、检察院、法院在工作中有不同的职责亦有不同的工作考核指标，从公安机关最初的打击犯罪，到检察院提起公诉再到法院保障被告人相应权利，可以看出三者在打击犯罪方面的职能越来越弱，在保障被告人权利方面的职能越来越强。b在适用认罪认罚从宽制度中，侦查机关、审查起诉机关、审判机关应分工合作。但在司法实践中因指标异化，导致司法机关陷入即便合作时对各方都有利，各方仍无法通过合作得到最大效果的困境之中。法院与检察院之间的“博弈”可以看作是量刑建议与法官自由裁量权之间的较量，量刑裁量权是法官的固有权力，法官最终的判决应该是综合各量刑情节以及庭审查明后作出最后的量刑，而不是无条件采纳检察院提出的量刑建议，检察院与法院应为合作“博弈”关系，但部分检察院却因指标异化成为对抗“博弈”，建立起了“量刑建议不采纳则刑事抗诉自启动机制”。c这容易使法官对于量刑建议产生两个极端，一是未进行实质审查，完全采纳量刑建议；二是即便量刑建议符合各量刑情节，但是考虑到自由裁量权，仍作出其他量刑。d（二）协商性司法下控辩双方之间的成本收益博弈根据刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人自愿认罪且同意检察院提出的量刑建议以及认罪认罚从宽程序适用的，应当在辩护人或值班律师见证下签署认罪认罚具结书。a 参见丁利：制度激励、博弈均衡与社会正义，载中国社会科学2016 年第 4 期。b 参见万毅：认罪认罚从宽程序解释和适用中的若干问题，载中国刑事法杂志2019 年第 3 期。c 参见闫召华：论认罪认罚案件量刑建议的裁判制约力，载中国刑事法杂志2020 年第 1 期。d 参见闵春雷：回归权利：认罪认罚从宽制度的适用困境及理论反思，载法学杂志2019 年第 12 期。81山东审判第3 9卷刑事司法辩护人的策略也可以看成是被追诉人与司法机关之间的博弈。但在控辩双方的这场博弈中，由于时间短暂，双方的信息是不对称的，各方主体根据信息获知情况作出策略也不相同。被追诉人从宽量刑还受证据和自愿性、积极退赃退赔这些肯定因素及累犯等否定因素影响。在上述模式中是被追诉人确实有罪的情况下产生的结果，但若证据未达到确实充分的标准下，被追诉人坚持不认罪反而会获得更大的收益。比如，现金交易的受贿案件，定罪往往依靠的就是口供。a被告人明白只有靠口供才能定罪，所以自己只要不认罪认罚便会无罪，不承担刑事责任，此时被追诉人付出成本为 0，取得收益却为 3，即（0，3），反观国家机关此时付出成本为 3,而获得收益为 0，即（3，0）。此时“认罪越早，从宽越多”理念也不再具有普适性。由于追求时间要素，双方信息不对称，被告人在认罪之后有两种不同的选择，即认罪后反悔或不反悔。被追诉人作出不同的选择时对司法机关取得的收益和付出的成本亦跟随被追诉人的选择而变化。被追诉人反悔与否和司法机关之间是否适用从宽程序的简单模型为（认罪，从宽）到（反悔认罪，不从宽），假设被告人不反悔的情况下获得的收益为 y，国家机关在适用认罪认罚从宽程序时获得的收益 x,那么（从宽，不反悔）的收益模型即为（x,y）,但被告人选择反悔后，其自身收益会降低，假设降低为 m，而国家机关收益亦会降低，假设降低为 n，则收益模型变为（x-n，y-m）。此时，由于信息不对称，b使得博弈双方不能拿出最佳的博弈动态平衡路径，反而会增加付出成本，降低收益。（三）恢复性司法下被告人与被害人之间的平衡在“认罪越早，从宽越多”量刑理念中被追诉人和被害人及其家属之间的关系也是一种要素平衡关系。认定被告人认罪，其中一个因素就是如实供述，具有悔罪表现。对被害人或其家属积极赔偿，则为从宽的量刑情节之一，予以从宽处理。被告人在实施犯罪行为后，如果确有悔罪表现，教育改造程度较高，一般都会进行积极赔偿，除非赔偿不能。被告人作出积极赔偿是否代表其具有真诚悔罪的心理也是不对等的，“虚假的忏悔”现象难以避免。c被害人及其家属在知晓被告人积极赔偿是认罪认罚从宽的情节之一时，难免也会出现“合法的敲诈”这一现象，所以双方的博弈此时还需要公诉机关的介入调解。但仅看被告人的赔偿数额到位，却不看被告人是否真诚悔罪就对其作出从轻处罚，既会让公众认为存在“花钱买刑”的司法不公，也会让被告人产生“花钱买刑”的错误认识，既达不到惩罚犯罪的效果，也起不到教育和预防的作用。a 参见陈卫东：认罪认罚从宽制度的理论问题再探讨，载环球法律评论2020 年第 2 期。b 信息不对称本是指在市场经济活动中，各类人员对有关信息的了解是有差异的，此处是指控辩双方对于认罪认罚从宽制度以及“认罪越早，从宽越多”量刑理念的信息不对等。c 参见闫召华：虚假的忏悔：技术性认罪认罚的隐忧及其应对，载法制与社会发展2020 年第 3 期。82山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期因此，被告人对被害人作出积极赔偿所对应的量刑从宽幅度不宜过高，应根据整个犯罪事实以及犯罪所损害的法益及法益恢复程度进行综合认定。四、“认罪越早，从宽越多”量刑理念的修正“认罪越早，从宽越多”理念在一定程度上可以辅助认罪认罚从宽制度的适用，但是不能太过神化其在认罪认罚从宽制度中发挥的作用。（一）重塑理念，制定多层次量刑从宽体系量刑理念可以根据法益恢复情况进行量化，让所有主体均有参与感，被告人通过多种不同的策略选择得到相应的从宽幅度，被害人也通过被告人的不同选择获得补偿和权益的修复。1.树立“法益恢复好，量刑从宽多”的量刑理念。在认罪认罚主客观标准认定上，不把“认罪早晚”当作单一影响量刑的因素，而是考察被告人是否真正悔罪以及在认罪时的其他价值等多重要素。“法益恢复好”主要分为两方面标准，即被害人法益恢复和社会秩序恢复。首先，被害人法益恢复主要运用于财产型犯罪中，比如在诈骗罪中，被追诉人将非法所得退赃退赔的可以减轻处罚，从宽量刑。从宽的幅度可以设置为三档。设置三档不同法益恢复情况下相应的从宽幅度，最高仅设置为 20%，这样既可以与其他量刑情节进行叠加不至于让公众产生“花钱减刑”的误解，a亦可以提高被告人恢复被害人法益的积极性，同时设置三个档次给予被告人更多恢复法益的空间。在表 2 中，根据退赃情况以及社会接受程度设置三种不同档次，同时反映被追诉人部分教育改造程度。其次是社会秩序的恢复，主要运用于对社会有重大影响的犯罪。这里的法益恢复主要考察被告人是否做到真正悔罪，有没有再犯的可能性。由于悔罪需要心证，可以增加对被告人社区调查意见、犯罪前科情况、对被害人及其家属的态度、悔罪认罚的真诚性等考量因素，为办案部门认定是否认罪认罚，是否可以从宽处理提供客观翔实的依据。b针对仅是口头认罪，实质并没有认罪认罚的被告人即便认罪时间较早也不给予从宽处理，及时向证人、被害人及其家属了解案发情况以及后续赔偿问题，既要a 参见焦俊峰：认罪认罚从宽制度下被害人权益保障问题研究，载法商研究2021 年第 1 期。b 参见左卫民：神话与现实：美国轻罪案件诉讼程序勘迷，载中国刑事法杂志2021 年第 3 期。表 2财产型犯罪法益恢复量刑设置法益恢复情况量刑从宽幅度社会接受程度全部退赃最多可减少 20%较高退赃 50%以上最多可以减少 15%中等退赃 50%以下最多可以减少 10%较低83山东审判第3 9卷刑事司法警惕无辜者认罪，又要防止有罪者逃脱处罚。a2.制定多层次量刑从宽体系。存在多个量刑情节时应当如何量刑是改变“认罪越早，从宽越多”理念的突破点。量刑计算方法的确定既要遵循禁止重复评价原则，又要做到充分评价每一个量刑情节。首先，确定量刑方法。第一步，根据基本的犯罪构成事实在其相应的法定刑之内确定法定刑量刑起点；第二步，列明该被告人所具有的所有影响量刑的情节；第三步，根据多个量刑情节采用同向相加、逆向相减、竞合不重复计算的方法调节基准刑；第四步，综合考量之后确定宣告刑。其次，运用到认罪认罚制度中。在适用认罪认罚从宽制度时，将认罪认罚看作一个量刑情节，则该量刑情节与坦白、自首、立功容易产生竞合。而“认罪越早，从宽越多”量刑理念也正是因为片面依靠认罪时间早晚确定量刑从宽的幅度，才更容易产生遗漏量刑情节或者重复评价量刑情节。所以，在设置最高从宽幅度时要严格依照宽严相济的刑事政策，以事实为依据，以法律为准绳，根据不同犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度和教育改造程度等确定量刑。认罪认罚可以完全包含坦白量刑情节，故不再重复评价。认罪认罚与自首情节竞合时既不能单一评价，也不能重复评价，被告人人身危险性小，教育改造程度高，最高从宽量刑幅度设置为 35%，可以做到惩罚与教育结合。认罪认罚情节与自首、立功竞合时，考虑到立功作为独立量刑情节，可以采用额外计量的方法进行计算（见表 3）。表 3量刑情节竞合最高从宽幅度计算方法竞合类别是否免除是否从轻、减轻最高从宽幅度认罪认罚+坦白可以免除可以从轻、减轻20%认罪认罚+自首可以免除可以从轻、减轻35%认罪认罚+立功可以免除可以从轻、减轻认罪认罚基础上一般立功再额外从宽20%；重大立功额外从宽 30%认罪认罚+自首+立功可以免除可以从轻、减轻认罪认罚+自首基础上再从宽 20%（一般），40%（重大）（二）构建辩方与被告人双重同意认罪认罚制度“认罪越早，从宽越多”量刑理念中片面以认罪时间早晚作为量刑的情节，虽然认罪早可以获得量刑更大程度的从宽，但是越早就代表所知信息越少，双方关系就更a 参见刘少军：认罪认罚从宽制度中被害人权利保护研究，载中国刑事法杂志2017 年第 3 期。84山东法官培训学院学报2023 年第 4 期 总第 273 期加不平衡，故应加强信息对称。a1.构建被告人与辩护人双重同意制度。构建辩护人与被告人双重同意认罪认罚制度，以此调节控辩双方之间博弈的均衡，即被告人同意适用认罪认罚但辩护人不同意或者辩护人同意而被告人不同意，均不宜适用认罪认罚制度。双方均同意适用才可以适用，且都应在认罪认罚同意适用书上签字。在案件是否适用认罪认罚时，辩护人与被追诉人分别作决定。律师应当为被追诉人提供客观的法律分析，根据所知事实和相关证据研判案件走向，分析利弊并着重告知判决并不必定以认罪认罚具结书上的量刑意见为准等，同时也要讲明放弃认罪认罚承担的后果。其次，在知晓案件事实以及查看相关证据后，辩方要考虑是否作无罪辩护。实践中，很多被追诉人和律师没有无罪辩护或是不起诉的把握，面对认罪认罚的诱惑时，内心摇摆不定。2.给予辩护人有效辩护时间。司法实践中，需要给予辩护人能够进行有效辩护的时间。运用博弈论，辩护人充分考虑自己有哪些“筹码”，需有效运用自己的辩护权，主动为之，积极寻找对案件从宽量刑或是为被追诉人做出无罪辩护有利的各种证据和量刑情节，使自己能够站在与公诉机关对等的平台据理力争，反复协商。辩护人在认罪认罚从宽制度的适用中需保持辩护的欲望。实践中部分辩护人看到被追诉人已认罪认罚，便不再进行有效辩护，即便通过证据链可以证明被追诉人无罪也不再进行无罪辩护，这是不明智的选择，辩护人应始终保持辩护的欲望。b即便被追诉人认罪认罚，辩护人若在审判中做无罪辩护，审判机关应询问被追诉人是否认可律师的辩护观点，认可时才是对认罪认罚的一种撤销，不认可的情况下，认罪认罚协议仍然有效。所以辩护人需运用庭审技巧，利用自己的辩护权为被告人有效辩护，以此保障被被告人的辩护权利，使认罪认罚协商成为平等的对话。（三）制定要素均衡的统一量刑指南现阶段各地的量刑指导意见给予了法官较大的量刑裁量权，且认罪认罚从宽制度中要求检察院提出量刑建议，但检察院和法院运用的并不是一致的量刑指南，这也就导致最终的评判结果出现较大差异，影响法律的公平性、一致性。统一的量刑指南并不是明确规定各种犯罪情节应处以什么样的从宽量刑，更不是将从宽量刑的幅度卡到点上，而是需要将规范性与灵活性结合起来，既给予自由裁量权，又对自由裁量权形成限制。具体而言，一是量刑指南中的从宽处理多样化，主要包括犯罪情节显著轻微不认为是犯罪；犯罪情节轻微不需要判处刑罚或免予刑事处罚；a 参见陈玲：信息、规则与自由裁量权：不确定性下的公共决策，载社会科学2022 年第 6 期。b 参见王迎龙:协商性刑事司法错误:问题、经验与应对，载政法论坛2020 年第 5 期。85山东审判第3 9卷刑事司法在审查起诉阶段表示认罪认罚并签署认罪认罚具结书可以免予刑事处罚或判处缓刑，或依法从轻及减轻处罚的；坦白、自首、立功；等等。二是在适用认罪认罚从宽制度时，对被告人犯罪事实以及所有量刑情节进行综合认定，最后确定的宣告刑应罪刑相适应，类案刑罚更要基本均衡。量刑意见对量刑结果也起着较大作用，量刑指南应当在公检法等办案机关中统一适用，这样既可以避免偏差也更有利于法院审查检察院所提出的量刑意见。对于被告人而言，统一量刑指南的缺失不利于被告人预测自己的刑期。对于辩护人而言，辩护人无法向被告人提供较为准确的量刑意见或者量刑意见提供后不被检察院和法院采纳。对此，可以借鉴域外经验，制定规范文件，明确各方在量刑方面的分工，制定统一的量刑意见，所有办案机关均适用该量刑指南。结语“认罪越早，从宽越多”量刑理念在一定程度上可以提高司法效率，但不能因为提高效率而忽视公正。时间要素若成为量刑从宽的显性构成要件则会带来量刑失衡等一系列问题，不符合认罪认罚从宽制度的规范目的。刑罚的目的是报应和预防，规范的量刑可以更好地发挥制度作用。重视法益恢复对量刑的影响更有利于被告人回归社会、有利于被害人抚慰创伤及社会秩序的恢复。制定公检法联合适用的统一量刑指南能够减少类案不同判及错案的发生。在协商性司法模式下创建双重同意认罪认罚制度，保证各方主体的知情权，在信息对称的前提下平等协商，有助于更好地发挥制度的能动作用。（责任编校：杨军）