《民法典》时代隐私权保护的刑法跟进——以“偷拍裙底”入刑为视角.pdf

年月甘 肃 理 论 学 刊 ，第期总第 期 法 学 研 究?收稿日期 作者简介 王超（），男，贵州毕节人，中国人民公安大学法学院博士研究生，主要从事中国刑法学研究。民法典 时代隐私权保护的刑法跟进 以“偷拍裙底”入刑为视角王超（中国人民公安大学法学院，北京 ）摘要 随着隐私权的“入典”，民法对隐私权的保护已相对完备，但刑法在隐私权的保护上却稍显乏力。作为保障法，刑法有必要在隐私权的保护上作出相应跟进，将严重侵犯公民隐私权的行为入刑。“偷拍裙底”严重侵犯了公民的隐私权，具有严重的社会危害性，当前的法律规定已不足规制该行为，因此，有必要以增设新罪的方式动用刑法对该行为进行规制。具体的立法设计是在 中华人民共和国刑法（以下简称 刑法）第二百四十五条非法搜查罪之后增设“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”作为 刑法 第二百四十五条之一。关键词 隐私权；刑法保护；偷拍裙底；增设新罪 中图分类号 文献标识码 文章编号 （）一、问题的提出隐私权属于民事权利的一种，对隐私权的保护主要集中在民法领域。民法对隐私权的保护先后经历了“无隐私权”“通过名誉权保护隐私权”“司法解释肯定隐私权”以及“中华人民共和国侵权责任法 对隐私权的保护”几个阶段。最终以“入典”的形式在 中华人民共和国民法典（以下简称 民法典）人格权编中以专章确立了隐私权的地位，进一步发展和完善了对隐私权的保护。可以说，民法对隐私权的保护已基本形成一套完备的体系。“作为一种民事权利，严重侵犯隐私权的行为自然也有可能构成犯罪”，但我国刑法并未直接规定“侵犯隐私罪”，这使得民法对隐私权保护缺乏最后保障法。作为对 民法典 的回应，刑法有必要将严重侵犯隐私权的行为入罪，形成对隐私权从民事侵权到刑事犯罪的一体保护。但是，隐私权的内容极为宽泛，并非所有侵犯隐私权的行为都值得动用刑法予以规制，另外我国在 刑法 中设立专章以保护隐私权的条件尚不成熟。因此，通过增设个罪的形式对严重侵犯隐私权的具体行为纳入刑法的规制范畴是值得探讨的命题。“偷拍裙底”是指通过手机、相机、摄像机等可成像的电子设备对他人的私密部位、私密活动进行偷拍偷录的行为，该行为多伴随性意味，以针对女性、情侣、夫妻等群体为主，常发生在商场、地铁、学校、公共厕所、宾馆、出租屋等场所。“偷拍裙底”的行为大多含有性意味，容易使人们将“偷拍裙底”与性犯罪联系起来，但侵犯公民隐私权才是“偷拍裙?底”的核心问题。实践中，“偷拍裙底”行为频频发生，屡禁不止。究其原因，主要是从民事侵权、行政违法等角度已不足以规制“偷拍裙底”行为，有必要动用刑法对该行为进行规制，但刑法中又没有合适的罪名可以对这一行为进行直接规制。“偷拍裙底”是严重侵害隐私权的行为，应当在刑法中增设相应犯罪以规制该行为。具体来说是在 刑法 第二百四十五条之后增设“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”作为 刑法 第二百四十五条之一。二、隐私权刑法保护的现状隐私权的内涵和外延很广，没有统一的定义。一般认为，对隐私权的研究起始于 世纪末的美国，但即使在美国，隐私权也没有统一的定义。美国法院在判决中引用最多的一个定义是：隐私权是个人与公众无关的私事不得被妄自公开或个人的私人活动不得以可能造成一般人精神痛苦或感到羞辱的方式非法侵入的权利。我国刑 法 对 隐 私 权 的 保 护 散 见 于 不 同 的 罪名，这些罪名中，除了非法搜查罪和非法侵入住宅罪这两个罪名，以及侵犯通信自由罪中“非法开拆他人信件”和私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪中“邮政工作人员私自开拆邮件、电报”这两种特定的行为方式是直接保护隐私权之外，其余罪名均是从侧面间接对隐私权进行保护。以 刑法 第二百五十三条之一第三款规定的“非法获取公民个人信息罪”为例，该款罪旨在保护公民的个人信息不受侵犯，但公民的个人信息并不等于个人隐私。只有当个人信息涉及个人隐私的内容时，“非法获取公民个人信息罪”才具有保护隐私权的作用。从现行刑法的规定可以看出，我国在刑法层面对隐私权的保护有两个显著特征。其一是直接性保护规范缺失。这会导致很多严重侵犯他人隐私权的行为无法被刑法所规制，即使司法实践中可以通过解释将严重侵犯隐私权的行为入刑，但是这种“司法上的入刑”是否违反罪刑法定原则是值得深思的。其二是对隐私权保护的各个罪名散落在刑法的不同章节。有学者称“这种分散式保护模式使得各个隐私刑法保护规范之间不相往来，各自为战，难以在刑法中将隐私权作为一个整体进行重点保护”。鉴于此，有学者提出，我国应在刑法分则中设置专门的章节，将分散在刑法分则各章节中保护隐私权的规范集中并整合，同时增设其他直接保护隐私权的条款，以做到对隐私权的全方位保护。从法秩序统一性原理出发，在民法大力加强隐私权保护的背景下，刑法中缺乏对隐私权保护的直接性规范是不妥的，因而有必要在刑法中增设相关罪名以规制严重侵犯隐私权的行为，但在刑法分则中设置专门章节以规制侵害隐私权的行为还为时过早。虽然大陆法系国家的普遍做法是在刑法中设置专门章节以规制侵害隐私权的行为，但我国尚不具备相应的现实基础。首先，设置专门章节意味着要对现行刑法进行整体性修改，我国现行刑法于 年通过，至今尚不足 年，此时对刑法进行大修不利于刑法的稳定。其次，我国目前在刑法理论层面对隐私权的研究不足，刑法理论上对隐私权的界定尚没有确切的内涵和外延。权衡利弊之下，笔者认为我国在刑法层面对隐私权进行保护的当务之急是将部分严重侵害隐私权的具体行为入刑。隐私权的内容是宽泛的，刑法不能将所有侵害隐私权的行为都规定为犯罪，这与刑法的谦抑性不符。有学者提出对于那些“具有严重冒犯性”和“引起社会普遍恐惧”的侵害隐私权的行为才能被犯罪化。笔者同意这一立场，将所有侵害隐私权的行这些罪名包括：第二百四十五条非法搜查罪、非法侵入住宅罪；第二百四十六条第一款侮辱罪；第二百五十二条侵犯通信自由罪；第二百五十三条第一款私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪；第二百五十三条之一第一款出售、非法提供公民个人信息罪；第二百五十三条之一第三款非法获取公民个人信息罪；第二百八十三第一款条非法生产、销售间谍专用器材罪；第二百八十四条非法使用窃听、窃照专用器材罪；第二百八十五条第二款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；第二百八十五条第三款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪；第二百八十六条之一第一款拒不履行信息网络安全管理义务罪等。相关论述可参见王立志：美国隐私权刑法保护之评析，载 学术交流 年第期；李婕：刑法如何保护隐私 兼评 刑法修正案（九）个人信息保护条款，载 暨南学报（哲学社会科学版）年第 卷第 期；王芳：隐私相关权利的刑事法保护，载 国家检察官学院学报 年第 卷第期；雷堂，张伟英：隐私权及其刑法保护 以 刑法修正案（七）为视角，载 河北师范大学学报（哲学社会科学版）年第 卷第期等。?为都规定为犯罪显然超出了刑法谦抑性的要求。例如，家长在未经同意的情况下翻看子女日记也是一种侵害隐私权的行为，但是将这一行为规定为犯罪显然不合理。“偷拍裙底”行为具有严重的冒犯性，且这一行为极易引起社会大众的恐惧，因此将这一侵害隐私权的行为入刑是合适的。我国目前应通过增设直接规范的形式将某些严重侵害隐私权的行为规定为犯罪，以达到刑法直接保护隐私权的作用，同时在刑法理论上加强对隐私权的研究，随着时机的成熟再以在刑法分则中设置专门章节的形式对隐私权进行保护。“偷拍裙底”行为入刑既有利于现阶段刑法对隐私权的保护，又可以为后续在刑法分则中设置专门章节保护隐私权奠定基础。三、“偷拍裙底”入刑的理论分析依据现行刑法，“偷拍裙底”的行为可能构成强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪以及非法控制计算机系统罪等犯罪。这些罪名看似已经构成了完整且严密的“法网”，能够有效规制各种“偷拍裙底”行为，但事实却并非如此。例如，行为人偷拍成年女性的，无法构成强制猥亵、侮辱罪和猥亵儿童罪；行为人既不以牟利为目的“偷拍裙底”，也不传播相关图片、视频的，无法构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪；行为人既未使用窃听、窃照的专用器材，也未入侵他人计算机系统的，无法构成非法使用窃听、窃照专用器材罪和非法控制计算机系统罪。（一）“偷拍裙底”入刑的必要性事实上，任何严重侵害法益或称有严重社会危害性的行为都有入刑的必要，因而这里的必要性是指“如果某种行为完全能够按照现有刑法规定处理或者极为罕见，就没有必要增设新罪或者新的条款”。就“偷拍裙底”而言，现有的刑法规定并不足以对该行为进行处理，且现实中该行为并不罕见。与“偷拍裙底”相关的犯罪包括强制猥亵、侮辱罪，猥亵儿童罪，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪以及非法控制计算机系统罪等。但是，上述犯罪所保护的法益均不包含隐私权，或者仅在某些极为特殊的情形下兼含隐私权，而“偷拍裙底”所侵害的核心法益是公民的隐私权，将“偷拍裙底”按照上述犯罪进行处理，不利于明确“偷拍裙底”所侵害的法益，不利于公民隐私权的保护。况且，并非所有“偷拍裙底”的行为都可以按照上述犯罪予以处理，只有当“偷拍裙底”涉及上述犯罪时，才可以按照上述犯罪予以处理，此时，“偷拍裙底”往往只是一种行为方式或者量刑情节。然而，实践中更多的是单纯的“偷拍裙底”行为，不会涉及上述犯罪。简言之，行为人单纯为追求刺激、满足性欲（不牟利、不传播）而使用手机（不使用窃听、窃照专用器材）偷拍他人（成年人），但 民法典 和 中华人民共和国治安管理处罚法 等民事和行政法律又不足以规制时（例如多次偷拍，屡教不改），就会出现法律空白。这种单纯的“偷拍裙底”行为在实践中并不罕见，甚至随着相关技术及互联网的飞速发展，单纯的“偷拍裙底”行为在实践中已经很常见。年，香港民建联妇女事务委员会发布的一项就偷拍进行的调查显示，超过 的受访者曾被偷拍或目击有人被偷拍。以“偷拍裙底”为关键词在网页检索，也可以看到大量与“偷拍裙底”相关的新闻报道。可见，“偷拍裙底”行为无法按照刑法的现有规定予以处理，且实践中该行为已经很常见，“偷拍裙底”入刑有其必要性。（二）“偷拍裙底”具有严重的法益侵害性或许有学者认为单纯的“偷拍裙底”行为不具有法益侵害性，即使有，也达不到动用刑法予以规制的地步，依靠相关民事法律和行政法律就足以遏制该行为，不必动用刑法进行规制。诚然，“偷拍裙底”过去或许不具有严重的法益侵害性，但是“随着社会的发展变化，原本轻微的法益侵害会演变为严重的法益侵害”。近年来，“针孔摄像等技术的发?展使偷拍成本降低，而互联网又让隐私扩散的范围和速度倍增，两者叠加导致偷拍的危害性已今非昔比”。我国台湾地区在 年修订 刑法 时增设了“窥视窃听窃录罪”，该罪的客体是“他人非公开之活动、言论、谈话”，年修订 刑法 时，该罪的客体扩大至“他人非公开之活动、言论、谈话或身体隐私部位”。“窥视窃听窃录罪”的立法理由表明目前社会大众已经能普遍使用录音、摄像、拍照等电子设备，使用这些设备作为偷听、偷看、偷拍他人私密谈话、私密部位、私密活动，已严重危害社会善良风气及个人隐私，确有处罚之必要。实践表明，依靠民事制裁和行政制裁已难以遏制“偷拍裙底”行为的蔓延，动用刑事制裁完全有必要。例如，在钱某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利案中，被告人钱某就曾因在酒店私自安装摄像头偷拍他人隐私被公安机关行政拘留 日。本案中，被告人钱某曾因“偷拍裙底”受过行政处罚，但仍不思悔改，原因之一，是“偷拍裙底”的制裁性过低，助长了其犯罪的心理动因。近年来，随着互联网的发展，“偷拍裙底”已经出现了准职业化的趋势，这从韩国“号事件”即可见一斑。“偷拍裙底”作为“偷拍制作传播贩卖”淫秽物品犯罪的上游行为，将其作为犯罪处理，能有效斩断“偷拍制作传播贩卖”淫秽物品犯罪的黑灰产业链。当然并不是所有“偷拍裙底”行为都具有严重的法益侵害性，对于那些情节显著轻微，危害不大的“偷拍裙底”行为，依然可以通过民事或行政手段予以规制。（三）“偷拍裙底”入刑符合刑法最后手段性的要求刑法的最后手段性是刑法谦抑性的要求，对于立法机关在从事刑事立法工作时是否坚持刑法的最后手段性往往是一个似是而非的问题，这是因为无论是理论界还是实务届对刑法的最后手段性的认识都是见仁见智，缺乏统一的认识。关于增设某一犯罪是否符合刑法的最后手段性，支持论者和否定论者都无法说服对方。笔者认为，“偷拍裙底”行为在相关民事法律和行政法律上都有相应的规定，这表明“偷拍裙底”行为具有不同程度的社会危害性，现行法律下，危害性不大的“偷拍裙底”行为（例如偷拍尚未得逞即被发现）可以通过承担民事侵权责任予以解决；危害性稍大的（例如出于好奇心首次偷拍等），可以通过行政处罚予以规制，但当危害性更大时（例如多次偷拍、因偷拍受过行政处罚等），则缺少了相应的规制手段。此时通过增设相关犯罪，将“偷拍裙底”行为入刑，通过刑事制裁对这一行为进行规制，符合刑法最后手段性的要求。坚持刑法的最后手段性并不是说刑事立法越少越好，有学者指出这种过度“非犯罪化”的思潮是非常荒谬的。刑事立法的根基在于社会的发展和变革，当前我国社会处于高速发展的时期，各种新情况新问题层出不穷，尤其是随着互联网的快速发展，传统犯罪网络化和网络犯罪新型化的趋势越来越明显，这种背景下依然坚持刑法越少越好的过度“非犯罪化”确实是荒谬的。在“偷拍设备”“偷拍技术”以及网络不发达的时代，通过道德谴责、民事侵权责任的承担和行政处罚即可规制“偷拍裙底”行为，彼时动用刑法规制“偷拍裙底”行为确有违反刑法最后手段性之嫌。现今，各种“偷拍设备”“偷拍技术”不仅种类繁多，还“物美价廉”，再加上互联网的高速发展，“偷拍裙底”行为的社会危害性已经不可同日而语，除刑法之外的其他社会规制手段已经无法有效规制这一行为，此时动用刑法对这一行为进行规制，并未破坏刑法的谦抑性原则，符合刑法是最后手段法这一性质。（四）“偷拍裙底”入刑存在立法借鉴“偷拍裙底”是一个世界性问题，各国刑事法不乏将 严 重 的“偷 拍 裙 底”行 为 犯 罪 化 的 立 法 例。年月 日，英国议会正式通过“窥淫癖法”（），并于 年月 日正式生效。该法案正式将“偷拍裙底”行为视为犯罪，根据参见（）川 刑初 号刑事判决书。?该法 案，“偷 拍 裙 底”行 为 会 面 临 最 高年 的 监禁。在各方推动下，德国政府也于 年 月通过一项法案，将“偷拍裙底”列为刑事犯罪行为。根据该法案，拍摄和散布“生殖器、臀部、乳房”的照片，将构成刑事犯罪。大陆法系国家的刑法典中也有对“偷拍裙底”的规制。法国刑法典 第 条规定：“采取任何手段故意侵犯他人私生活，具有下列情形的，处年监禁并科，欧元罚金未经本人同意，绘制、录制或传播个人在私人场所的形象”葡萄牙刑法典 第 条规定：“出于侵入他人私人生活尤其是家庭生活或者性生活隐私的目的，在未经同意的情况下实施下列行为的）获取、以相机摄取、拍摄、记录、泄露他人的肖像或者属于隐私的物品、空间的图像处不超过年监禁或者不超过 日罚金”瑞士联邦刑法典 第 条规定：“为下列行为之一的，处监禁刑或罚金刑：未经本人同意，对他人隐私方面的事实或私生活方面的并非每个人都可知晓的事实，用摄像机进行观察或录制的”虽然前述国家的刑法典并未直接明确规定“偷拍裙底”行为会构成犯罪，但是通过保护隐私权的方式，这些国家的刑法典可以有效规制“偷拍裙底”行为，这是因为“偷拍裙底”行为往往是因侵犯隐私而构成的犯罪的行为之一。法国刑法典 第 条规定的“个人在私人场所的形象”是指个人不愿为他人所知悉的形象，包括个人在私密场所内的形象，行为人在宾馆、公共厕所等私密场所偷拍他人的，构成本罪。根据 瑞士联邦刑法典 第 条的规定，“偷拍裙底”所获得的照片或视频的内容属于“他人隐私方面的事实或私生活方面的并非每个人都可知晓的事实”，行为人在商场、地铁、学校、公共厕所、宾馆、出租屋等场所对他人的私密部位、私密活动进行偷拍的，可以构成本罪。除了域外国家的立法，我国部分地区也存在“偷拍裙底”行为入刑的相关立法例。例如，我国台湾地区 刑法 第三百一十五条之一规定了“窥视窃听窃录罪”，“窥视窃听窃录罪”的客观行为包括：“一、无故利用工具或设备窥视、窃听他人非公开之活动、言论、谈话或身体隐私部位者。二、无故以录音、照相、录影或电磁记录窃录他人非公开之活动、言论、谈话或身体隐私部位者。”据此，在我国台湾地区，“偷拍裙底”行为会构成“窥视窃听窃录罪”。除了台湾地区，我国香港特别行政区也在积极推进相关立法，根据香港特别行政区 年刑事罪行（修订）条例 的规定，窥淫、未经同意拍摄私密部位、发布窥淫或未经同意拍摄私密部位所获得的影像、未经同意发布或威胁发布私密影像等四种行为将会构成犯罪，上述行为构成犯罪的，最高可处年监禁。四、“偷拍裙底”入刑的立法设计（一）“偷拍裙底”入刑的条文设置条文设计侵犯隐私权是“偷拍裙底”的核心问题，将“偷拍裙底”行为入刑，是刑法对公民隐私权保护迈出的重要一步。将“偷拍裙底”行为入刑不仅有利于打击“偷拍裙底”行为，保护公民的隐私权，还可以与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪等构成严密的法网，斩断“偷拍制作传播贩卖”淫秽物品的黑灰产业链。据此，笔者建议增设“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”，具体的条文设计是：“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动或未经同意公开他人私密部位、私密活动的照片、视频，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。本条罪，告诉的才处理，但被害人提供证据确有困难的，被害人或人民法院可以要求公安机关提供协助。”构成要件（）行为主体为一般主体，包括自然人和单位。单位在员工宿舍、澡堂等场所安装微型摄像头偷拍他人私密部位、私密活动，或者未经同意将员工私?密照片公开的，可以构成本罪。（）行为内容为未经同意拍摄他人私密部位、私密活动或者未经同意公开他人私密照片、视频。未经同意是指没有经过被害人的同意，这里的同意必须是事前的、明示的同意，但由于本罪告诉才处理，事后被害人不告诉的，司法机关不予处理。此外，有关权力机关依法对公民私密部位、私密活动进行拍摄，即使未经同意，也不构成本罪，但未经同意公开相关照片、视频的，依然可以构成本罪。拍摄是指使用手机、（微型）照相机、（微型）摄像机等带有摄录功能或成像功能的设备进行摄录。私密部位是指本人不愿为他人观看的非公开身体部位，包括大腿内侧、性器官、臀部、胸部、乳沟等，此外依附于人身私密部位的衣物，如内裤、内衣等应理解为人身私密部位的延伸。关于私密部位的判断，我国台湾地区的通说是“合理隐私期待”标准，亦即被害人主观上须展现隐私期待，且该期待于客观上是社会大众的普遍合理期待。所以如果被害人只穿了短裤、短裙，则对于无法遮蔽的身体部分即为“公开之身体部位”，即便被害人主观上不愿露出，但因客观上欠缺保持私密的条件，不属于“合理隐私期待”，故行为人对公开之身体部位拍摄的，即使未经同意，也不构成犯罪，但可能侵犯被害人的肖像权等权益，被害人可以追究其相关民事责任。笔者认为这一判断是合理的，对私密部位的判断应以被害人的主观判断为主，但对于客观上无法满足私密要求（已经公开或半公开）的身体部位，则不宜被认定为私密部位。私密活动是指本人不愿为他人观看的非公开身体活动，一般是指私密空间内的活动，特殊情形下也指公开或半公开场所的私密活动。私密空间是指个人不为外界所侵犯的空间，具有个人专属性，他人对这一空间的侵犯，本就是对隐私权的侵犯，因此私密空间内的活动均可推定为私密活动。公开或半公开场所，通常是指酒店房间、试换衣间、公共厕所、公共浴室、公共泳池等不专属于个人，任何人均可以使用，但个人在使用时在一定空间或时间范围内具有个人专属性的场所。个人在上述场所内不愿为除该场所以外其他人观看的私密性活动即为公开或半公开场所的私密活动。行为人在公开或半公开场所未经他人同意拍摄他人活动的图片、视频，即使被害人在该场所是自愿公开身体部位的，行为人依然可以构成本罪。这是因为被害人虽然在上述场所自愿公开身体部位，但并不意味着行为人愿意被除该场所以外的其他人观看。例如，世界各地存在大量裸体沙滩，在裸体沙滩上的人们会裸露自己的身体，并不介意他人观看，但如果行为人未经同意，将被害人在裸体沙滩的活动拍摄下来，则可以构成本罪。简言之，个人在私密空间内的活动，应当推定为私密活动，在公开或半公开场所内的活动，则应以该活动是否具有私密性为判断标准，私密性的判断以被害人的主观判断为主，辅之以社会大众的普遍认知。公开是指通过网络、短信、视频通话等电子方式，散布、粘贴、打印照片或制作影碟等传统方式，以及其他能使他人知晓的方式使除被害人以外的不特定多数人知晓照片或视频的内容。私密照片、视频是指内容含有前述私密部位、私密活动的照片、视频。（）行为结果为已经拍摄或者公开他人的私密照片，换言之，本罪是结果犯。尚未拍摄到私密部位、私密活动或者尚未公开私密照片视频的，不构成本罪，但可能构成其他犯罪。例如，行为人为拍摄他人私密照片视频潜入被害人家中安装摄像头，但还未开始拍摄即被发现，此时，行为人不构成未经同意拍摄私密部位、私密活动罪，但可以构成非法侵入住宅罪。至于行为人是否构成本罪的未遂，笔者认为，行为人因其意志以外的原因未实现犯罪结果的，是未遂，本罪当然也可以成立未遂。但是本罪保护的公民个人的隐私权，在行为人因其意志以外的原因未拍摄到私密部位、私密活动或者未公开私密照片视频的情形下，难以说被害人的隐私受到侵犯。因此，本罪虽然存在未遂的情形，但本罪的未遂犯不具有可罚性。?此外，本罪的责任形式是故意，即过失不构成本罪。（二）“偷拍裙底”入刑可能产生的问题及解决途径增设“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”可能会带来一些问题，比如增设的新罪与其他各罪之间协调性和统一性的问题，以及设置告诉才处理条款的问题。以下简要分述之，并给出相应的解决方案。规范协调性和统一性的问题规范的协调性和统一性体现在两个方面，一是总则与分则的协调统一，二是分则个罪间的协调统一。增设“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”主要是本罪与分则其他个罪间的协调统一问题，简言之，是“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”应放在分则哪一章节、哪个位置的问题。笔者一再强调，虽然“偷拍裙底”含有很强的性意味，且私密照片、视频如果被传播、贩卖，会被认定为淫秽物品，但“偷拍裙底”的核心问题是侵犯隐私权，各国立法也是将“偷拍裙底”视为侵犯隐私权的一种行为方式。因此，本罪保护的法益是公民的隐私权，进而本罪应当被置于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之下。至于具体在哪个位置，笔者认为 刑法 第二百四十五条“非法搜查罪”“非法侵入住宅罪”之后是合适的。“非法搜查罪”“非法侵入住宅罪”是对公民隐私权的直接保护。非法搜查罪的行为方式之一是非法搜查身体，这表明该罪具有保护身体隐私的内容，而“未经同意公开他人私密照片、视频罪”也具有保护身体隐私的内容。非法搜查罪的另一行为方式是非法搜查住宅，故非法搜查罪也兼具保护公民住宅隐私的内容，非法侵入住宅罪自不必说，更是具有保护住宅隐私的内容。“未经同意公开他人私密照片、视频罪”的行为方式之一是公开他人在私密空间的照片、视频，住宅是最典型的私密空间，因此“未经同意公开他人私密照片、视频罪”也具有保护对住宅隐私的内容。综上，“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”与“非法搜查罪”“非法侵入住宅罪”在法益保护上具有共通性，都兼具保护公民身体隐私和住宅隐私的内容。据此，可以将“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”置于“非法搜查罪”“非法侵入住宅罪”之后。即在 刑法 第二百四十五条之后增设“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”，作为 刑法 第二百四十五条之一。告诉才处理的问题告诉才处理是指对于某些刑法明文规定的犯罪，“被害人提出告诉，是追究行为人刑事责任的前提条件；被害人没有告诉或撤回告诉的，属于不追究刑事责任的法定情形，应当终止追诉犯罪”。当前刑法规定了告诉才处理条款的犯罪包括侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪以及侵占罪。一般认为，刑法将这些犯罪规定为告诉才处理，一是因为这些犯罪大多发生在亲属朋友之间，设置告诉才处理有利于亲友之间关系的维护，是我国古代“亲亲相隐”制度在现代法治中的表达；二是因为这些犯罪大多涉及被害人的个人隐私，设置告诉才处理有利于保护被害人的个人隐私，避免被害人因公诉而受到二次伤害；三是因为这些犯罪大多比较轻微，设置告诉才处理有利于节约司法资源。在“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”中设置告诉才处理条款，符合告诉才处理的价值追求。首先，本罪直接侵犯了被害人的隐私权，多数情况下也会同时侵犯被害人的“性羞耻心理”，在本罪中设置告诉才处理条款，有利于对被害人隐私的保护，防止被害人受到二次伤害。其次，一国的司法资源是有限的，“如果国家机关对所有案件不分性质采取统一的追诉方式，必然有损于对严重刑事犯罪的打击”，本罪属于轻罪，公权力机关放弃对本罪的主?动追诉，而将是否追诉的选择权赋予被害人是更为理性且经济的做法。在告诉才处理的情形下，如果“被害人提供证据确有困难的，被害人或人民法院可以要求公安机关提供协助”，这是对被害人遇到告诉障碍时，有关公权力机关应为其提供帮助的规定。有学者将此称为被害人告诉之帮助，并区分了两种情形下的帮助，“一 是 被 害 人 受 外 力 制 约 无 法 告 诉 时 的 帮助二是被害人无法提供证据时无法告诉的帮助”。第一种帮助在刑法总则中有明文规定，刑法 第九十八条规定“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”；第二种帮助在刑法分则中亦有规定，刑法 第二百四十六条规定“提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。本罪中的告诉之帮助属于第二种情形下的帮助，即被害人因提供证据存在困难时，可以请求公安机关提供帮助。以未经同意偷拍私密部位为例，行为人知晓自己的偷拍行为被发现后，就会第一时间将照片视频删除，而照片视频又是此种类型案件中最关键的证据之一，有时甚至是定罪证据。一旦行为人将相关照片视频删除，即使被害人向法院告诉，也会因为缺少相关证据而使行为人逃脱法律的制裁。鉴于此，应当赋予被害人可以要求公安机关提供帮助权利，用技术手段将证据固定，即使行为人已经将相关照片视频删除，也可以要求公安机关通过技术手段予以恢复。另外，刑法 第二百四十六条规定的要求公安机关提供帮助的主体仅限于“人民法院”，但本罪将其扩大至“被害人或法院”。这是因为本罪证据的灭失更具紧迫性，越早固定证据越有利于对被害人权益的保护，在某些情形下，被害人通过人民法院请求公安机关调查取证时，相关证据恐怕早已灭失，不利于被害人权益的保护。事实上，笔者认为所有告诉才处理的犯罪，均应当规定在被害人提供证据确有困难时，被害人（包括代被害人行使告诉权的近亲属和人民检察院）或人民法院可以要求公安机关提供帮助。当然，为避免司法资源的浪费，被害人在请求公安机关提供帮助时，应提供初步证据证明犯罪事实的存在。五、结语隐私权是公民最重要的民事权利之一，属于人格权的一种。目前，民法典 已经实现了对隐私权的完整保护，而刑法在隐私权的保护上稍显乏力，因此，刑法有必要在隐私权的保护上做出相应的跟进。但是鉴于隐私权的内容极为宽泛，且在刑法分则中设置专章对隐私权进行保护的条件尚不成熟，因此将那些严重侵犯隐私权的具体行为入刑是当下较为合理的路径。待到条件成熟时，再将刑法分则中相应的规范集中起来，设置专章对隐私权进行保护。“偷拍裙底”行为具有严重的社会危害性，属于严重侵犯隐私权的行为，但当前的社会规制手段已经不足以对这一行为进行规制。因此，从保护公民个人隐私的角度出发，在借鉴域外及我国香港特区和台湾地区立法的基础上，有必要在我国刑法中增设“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”以规制此类严重侵犯公民个人隐私的行为。增设“未经同意拍摄他人私密部位、私密活动罪”“未经同意公开他人私密照片、视频罪”不仅能为在刑法分则中设置专门章节规制侵犯隐私权的行为奠定基础，迈出隐私权刑法保护最重要一步；还能与制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，传播淫秽物品罪等犯罪构成严密的法网，斩断“偷拍制作传播贩卖”淫秽物品的黑灰产业链。参考文献：张志坡，李飞，张露偷拍与隐私权保护 以宾馆偷拍为侧重点华东理工大学学报（社会科学版），（）陈冉论大数据背景下隐私权的刑法保护中国刑事法杂志，（）蔡碧玉从“偷拍事件”谈隐私权保护之刑事立法法令月刊（台北），（）?王立志美国隐私权刑法保护之评析学术交流，（）李婕刑法如何保护隐私 兼评 刑法修正案（九）个人信息保护条款暨南学报（哲学社会科学版），（）张明楷增设新罪的原则 对 刑法修正案十一（草案）的修改意见政法论丛，（）调查：逾 受访香港妇女曾被偷拍或目击偷拍 （），：张明楷增设新罪的观念 对积极刑法观的支持现代法学，（）高艳东增设侵犯隐私罪，斩断偷拍产业链环球时报，非礼勿视 谈窥视窃听窃录罪时事短评（台北），（）叶亚杰论刑法谦抑性的价值与整合河北法学，（），“：（）？”，（）于怀清性别平等和妇女权利的难忘时刻中国妇女报，最新法国刑法典朱琳，译北京：法律出版社，葡萄牙刑法典陈志军，译北京：中国人民公安大学出版社，瑞士联邦刑法典徐久生，庄敬华，译北京：中国方正出版社，年刑事罪行（修订）条例 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