工程施工企业的法律风险及应对探析.docx

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工程施工企业的法律风险及应对探析

在工程施工、地产开发行业从业十六年，深感施工企业在建筑市场主体中的法律风险巨大及应对意识淡薄。现从以下几个方面逐一论述，希能起到抛砖引玉的效果和引起施工企业的共鸣。
一、施工企业挂靠的风险及应对
毋庸置疑，目前建筑市场中的施工企业绝大多数存在挂靠行为。实际施工人向被挂靠企业缴纳一定的管理费后，被挂靠企业对工程的施工基本不管不问。《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规均明文规定禁止此类行为，并规定了对施工企业一系列的处罚措施。
在整个工程的施工过程中难免会出现质量、安全事故，这时被挂靠企业往往督促实际施工人自行妥善解决。如果实际施工人没有能力来妥善解决，可想而知，最终风险将由被挂靠企业来承担责任。而在工程施工过程中一旦与建设单位、供货商等单位发生法律纠纷，被挂靠企业往往又被作为诉讼的主体而出席法庭的审判。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。建设单位在与施工企业发生纠纷时可依据此条的规定解除合同并可以追究被挂靠人的相关责任。
如何应对以上法律风险，建议如下：
①被挂靠企业自始至终参与项目的全过程管理，及时发现和解决问题，避免给被挂靠企业带来风险；
②将实际施工人的劳动关系转入被挂靠企业，使实际施工人成为本企业的正式员工。
③根据司法解释第七条的规定‘具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。而目前劳务资质的申领比施工企业资质的申领要方便的多，据此实际施工人可与被挂靠企业签订合法有效的劳务分包合同。材料设备的供应可以被挂靠企业的名义采购，内部结算。
二、合同签订的风险及应对
现阶段实际施工人的合同法律意识普遍淡薄，而建设单位又往往借助自己的优势地位强迫施工企业签订不平等的施工合同。其后在整个工程的施工过程中，施工企业往往忍气吞声地接受建设单位有关人员的责难，使自己一直处于被动挨打的地位。
实践中施工总承包合同采用国家工商行政管理总局推荐的“示范文本”的情况较多，关于如何应对合同的风险，建议如下：
①这个阶段对施工人的利益保护至关重要，应聘请专业律师参与合同的谈判，不卑不亢，有理有据。笔者在建设单位从事工程合同预算管理工作数年，接触过上百家施工企业，一直佩服和尊重在专业知识上据理力争的施工企业。唯唯诺诺、不敢争辩或没有能力争辩的施工企业是让人看不起和排斥的。
②经过公开招标的工程施工合同建设单位经过备案后才能取得施工许可证，而合同在备案时应经过审查，严重违反招投标文件及公平原则规定的合同将无法备案。在实践中建设单位往往采取签订阴阳合同的做法,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。
③显失公平的施工合同法律赋予了当事人的变更和撤销权。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（二）在订立合同时显示公平的。”此种情况下施工企业可聘请专业律师在一年的除斥期间内向法院或仲裁机构申请变更合同或者撤销合同。
三、工程进度款支付的风险及应对
受建设单位资金充裕度的影响，施工过程中的工程进度款经常得不到及时有效的支付是令施工企业较头疼的事情之一。除及时督促建设单位外，还应充分利用《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除权及《建设工程施工合同示范文本》第26．4向建设单位施压。合同法规定当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的对方可以解除合同。示范文本规定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
四、工程签证、索赔的管理
有些施工企业在施工过程中对签证和索赔不能引起足够的重视，因为没有有效的签证和索赔资料，在竣工结算时的主张往往得不到支持。情况如下：
①签证的及时性体现在《建设工程施工合同示范文本》的通用条款第31条1款“承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款实践中很多施工单位习惯在编制竣工报告和结算资料时才匆忙补签各类变更资料，自认为此时建设单位和总监理工程师已记不清变更的详细情况，可以多签。这样的认识和态度将给自己带来很大的风险，发生纠纷时建设单位可以拒绝签字或作为抗辩的理由。
②签证的有效性往往也得不到施工企业的重视。笔者从事工程造价结算审核十余年，经常发现施工企业提交的签证资料是没有经过授权的建设单位一般人员和项目监理部的专业监理工程师的签字，而这些专业监理工程师大多没有监理人的授权和执业资格。这时施工企业的做法往往是恳请总监理工程师和建设单位授权代表补签，而此时一旦反目，施工企业将很难得到签证部分的工程款。
③索赔的管理主要包括索赔和反索赔。建议施工企业聘请专业工程律师全程参与到周例会、月例会、图纸会审和答疑等各类会议和洽商中，在过程中及时收集、固定对自己具有可获利益或反驳对方的证据。
《建设工程施工合同示范文本》通用条款第36条第4款在时间和效力上对施工企业给与了保护。具体如下：“工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可”。
五、竣工结算的风险及应对
①承包人的优先权是一项法定权利，是指工程竣工验收之后，发包人未向承包人支付工程价款且经承包人催告后于合理期限内仍未支付的，双方可以协议将该工程折价或申请法院将工程拍卖，承包人就工程折价或拍卖所得价款优先受偿。
②情势变更原则的运用，笔者曾在一顾问单位的工程结算中成功运用。该项目是通过招投标的一国有企业的装饰装修工程，中标价180余万元，施工期6个月。在施工过程中，建设单位的领导颇多，对装饰方案数次变更，实际施工期达到了48个月。工程竣工验收后最终的结算价施工企业按实调整为了850万元。这时建设单位和审计部门坚决不同意按实调整，要求严格按照招标文件和工程量清单组价的规定计算，双方最终对簿公堂。
因笔者担任该公司的顾问，在施工过程中及时收集整理有关证据，再加上最新公布的合同法解释二中的‘情事变更原则’的成功运用，最终法院判决支持了我方的诉讼请求。
③《建设工程施工合同示范文本》通用条款第33．3条款规定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。第33．4条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。
实践中还可能存在代位、撤销权等权利的行使和运用，在此不一一论述。
六、保修金的风险与应对
笔者的一位朋友在大型施工企业担任要职，最近因他施工的一地产开发项目较为苦恼。原因是该开发企业的老板要定居国外，很可能不经清算就人去楼空。而拖欠他10%的工程保修金因竣工未满两年而无法正常索取。
笔者建议他可以聘请律师试试《中华人民共和国合同法》规定的不安抗辩制度，要求开发企业对保修金提前履行或提供担保。
以上是笔者个人观点，是在工程建设和专业工程律师行业从业十余年的一点心得，不当之处请告知与我。
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