商品房定制合同的合法之道.docx

预约合同：商品房定制模式的合法性之道？律师事务所 贵州君跃律师事务所 作者姓名 李金升 汪国庆 论文摘要 在获得建设工程规划许可证之前，拥有土地使用权的房地产开发商采取商品房定制模式与买房人签订的合同，会遇到城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例等法律、法规、规章规定的商品房预售条件的限制，同时又会面对合同法第五十二条第一款第（五）项规定合同无效的风险。那么，商品房定制模式是否已无“翻身之地”，最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释能否提供商品房定制模式的合法性之道？ 关键字：预约合同；商品房；定制；合法性 目 录 一、引言 二、预售：商品房定制模式难以逾越的法律“天堑” （一）商品房预售的法定条件 （二）试图逾越“天堑”的商品房定制模式法律辩论 三、预约：商品房定制模式的法律“刀尖之舞” （一）预约合同：新鲜事还是陈年往事 （二）预约合同：“舞之”可否 （三）预约合同：实操的“难言之隐” 四、结论 一、引言 房地产市场在国内经过几十年的发展后，发展形态各异，竞争状况激烈，又遇国家宏观调控一轮胜过一轮，银行贷款、信托产品等各种融资渠道收缩，房地产商资金链越来越吃紧，房地产商从尽快回笼或获得启动资金，降低商品房开发和销售风险角度出发，商品房定制模式未尝不是一个很好的选择；而同时处于买方的客户，特别是高端的客户，如购买写字楼的公司、购买别墅的富裕人士等，他们对商品房的需求更具有个性化，如果能提前参与到商品房的规划、设计等工作中，更能够满足他们的需求。看来，商品房定制模式从商业模式上来看都能满足买卖双方的需求。但是，从法律上看，在还没有获得建设工程规划许可证之前就签订合同的商品房定制模式是否有障碍？如果有障碍，这种障碍是不是真正的障碍？下文将予以详细分析。 二、预售：商品房定制模式难以逾越的法律“天堑” （一）商品房预售的法定条件 1、城市房地产管理法的规定。详见第四十五条的规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。” 2、城市房地产开发经营管理条例的规定。详见第二十三条的规定：“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。” 3、城市商品房预售管理办法的规定。详见第五条的规定：“商品房预售应当符合下列条件： （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。”第六条的规定：“未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。”以及违反该规章的法律后果的详细规定，见第十三条：“开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的，依照城市房地产开发经营管理条例第三十九条的规定处罚。” 4、商品房销售管理办法的规定。详见第六条的规定：“商品房预售实行预售许可制度。商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序，按照城市房地产开发经营管理条例和城市商品房预售管理办法的有关规定执行。” （二）试图逾越“天堑”的商品房定制模式法律辩论 1、什么是“商品房”？定制房是不是“商品房”？城市房地产管理法中只有“商品房”的概念，没有“商品房”的定义，也没有“商品房”的解释；城市房地产开发经营管理条例也是只有概念，无定义，无解释；城市商品房预售管理办法、商品房销售管理办法、最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释等都如此。是否大家对何为“商品房”都很熟悉了，熟悉到类似于1加1等于几的“白痴”问题？那么，何为“经济适用房”？何为“房改房”？何为“廉租房”？何为；或者，买房人自己有土地使用权，房地产开发商有开发的能力，买房人出钱让房地产开发商来开发，开发出来的房算不算“商品房”？ 一种观点认为，定制房不是“商品房”，关于所有的与商品房预售的法律、法规、规章等对定制房都没有约束力，对预售“天堑”来个釜底抽薪，不是越过去了，而是直接让“天堑”消失了。理由为：城市房地产管理法、城市商品房预售管理办法、商品房销售管理办法等都是针对房地产开发商面向广大的大众销售商品房而设立的，定制房属于“单挑”，一对一，与前述法律、法规、规章的立法目的完全不同，不属于预售的法律体系。 另一种观点认为，只要定制房满足买房人交钱，房地产开发商转移房屋的所有权予买受人的前提条件，不管是一对一“单挑”式的定制，还是数十人“组团” 式的定制，仍属于商品房买卖，就仍需要符合预售的法定条件，仍属于预售的法律体系之内 。理由为： 第一，商品是一种交换，体现在法律上就是所有权的转移，不管是一件物品所有权的转移还是很多件物品所有权的转移，只要发生转移且有相应的“对价”，就是商品，不因为卖方只有独一无二的一件物品，你付钱获得了，这就不是商品！这种个性化的定制，在房屋之外早就通行无阻，而且，人们对定制的物品也并没有觉得它不是商品。你付钱了，他“给”你了，就商品化了。 第二，城市房地产管理法、城市商品房预售管理办法、商品房销售管理办法等不仅是保护买房人，也是在保护房地产开发商，更是在保护房地产市场秩序；不仅是限制买房人炒房，限制房地产开发商无序开发，更是在限制整个房地产市场的无序发展，海南曾经的房地产泡沫 就是一个很好的“场景还原”；而且，大众也是一个人一个人累加的大众。 2、什么是“定制”？ “定制”是不是承揽？一种观点认为，因为根据合同法第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”定制就是承揽，商品房定制合同的法律属性是承揽合同，不属于买卖合同，也就不受城市房地产管理法、城市商品房预售管理办法、商品房销售管理办法等法律、法规、规章的限制。 另一种观点认为，商品房定制模式的核心是房地产开发商拥有土地使用权，具有开发的资质和能力，只是提前按照买房人的要求，对规划、设计、装修等予以个性化开发，然后转移房屋所有权。商品房定制模式不同于业主设计、施工方施工的合同，它的核心是买房人没有土地使用权，如果买房人拥有土地使用权，就属于通常的房屋“代建模式” 。 “承揽”和“代建”最主要的是“承揽”和“代建”的行为，而不是物品所有权的转移，这是商品房定制模式区别于“承揽”和“代建”的最大区别。所以，商品房定制模式不是属于承揽。 3、退一步，即使商品房定制模式属于商品房买卖，需遵守预售的相关规定，定制合同是不是一定就无效？一种观点认为，定制合同无效。一是根据合同法第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”定制合同因在没有取得建设工程规划许可证之前就签订，属于违反城市房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例关于商品房预售法定条件强制性规定的合同，符合合同法第五十二条第一款第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定，定制合同无效。二是根据“法律不能让故意违法或违约者获利”的原则 ，不能使均知情的商品房定制模式的双方获得定制合同有效而带来的利益。 另一种观点认为，定制合同效力待定。因为根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”只要在起诉前取得商品房预售许可证明，就可以被法院认定为有效。在起诉前，属于效力待定。 而另一种不同的观点认为，定制合同有效。合同法第五十二条第一款第（五）项规定的“法律、行政法规的强制性规定”，并不是指所有的强制性规定，而是指属于效力性的强制性规定，只有合同违反了法律、行政法规的效力性强制性规定时，合同才无效 。而城市房地产管理法和城市房地产开发经营管理条例对于商品房预售的规定，属于行政管理的内容，不能从其条文中认定属于效力性强制性规范，即不属于认定合同效力的强制性规定。而其他如城市商品房预售管理办法、商品房销售管理办法等规章的规定，即使从其条文规定中能明显反映出是效力性强制性规定，但这些规章规定的效力是行政规章，而且有些是地方性法规或规章，按照合同法第五十二条第一款第（五）项的规定不能认定为合同无效的依据。 三、预约：商品房定制模式的法律“刀尖之舞” （一）预约合同：新鲜事还是陈年往事 一种观点认为，预约合同不新鲜，是“一杯陈年的老酒”。理由有二：一是虽然民法通则及合同法等基本的法律规范尚未明文规定预约合同制度，但是在学术研究领域，预约合同并不是一个“冷僻”的地方，相反，各种讨论热火朝天 。二是在实践中也有预约合同的影踪，也有其存在的理由，虽然此种预约合同在某些特定的行业和领域中被限制。如最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释就对商品房买卖预约的行为或者协议予以规定。如其第四条的规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，”以及第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议”。 另一种观点认为，预约合同还真是新鲜事，并不是“新瓶装老酒”。虽然自2003年6月1日起施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释提出了预约合同的概貌，但是并没有完整和明确的提出预约合同的概念。一直到自2012年7月1日起施行最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释才首次明确了认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同的概念和种类；此种规定相对于最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释对于“认购、订购、预订等方式”的概貌性规定，发生了质的飞跃。 那么，这种新鲜事能解商品房定制模式法律之困吗？ （二）预约合同：“舞之”可否 一种观点认为，预约合同纵然有天大的本事，也逃不出预售的“五指山”。理由有二： 一是司法解释和法律法规以及其他规范性文件的限制性规定。如根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”如果定制人和房地产开发商为了防止商品房定制预约合同签署后，其中任一方基于某种原因违反双方进一步订立商品房买卖合同的意思表示，鸡蛋里挑骨头，故意针对部分条款挑三拣四，造成因为双方不能协商一致所以才不能订立商品房买卖合同的假象。为了解决这种状况，就需要双方在商品房定制预约合同中就对下一步所订立的商品房买卖合同的主要内容，如价款及支付方式、商品房交付时间等进行详细、明确地约定。而一旦双方为了降低商品房买卖合同缔约风险及缔约成本，若在商品房定制预约合同中就对商品房买卖合同的主要内容进行详细明确约定，难逃被法院认定为商品房买卖合同的“宿命”。 二是即使对预约合同进行精巧设计，能够避免被法院认定为商品房买卖合同，也逃不脱行政机关的禁止及处罚。如根据关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知（建住房2006166号）规定：“未取得商品房预售许可证的项目，房地产开发企业不得非法预售商品房，也不得以认购（包括认订、登记、选号等）、收取预定款性质费用等各种形式变相预售商品房”；以及关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知（建房201053号）规定：“（一）加强商品住房预售行为监管。未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得进行预售，不得以认购、预订、排号、发放VIP卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用，不得参加任何展销活动”。 另一种观点认为，预约合同能突破预售的“天堑”，且能“舞之”，只不过是“戴着镣铐的刀尖之舞”，“功力”不够者严禁模仿。理由有三： 一是预约合同不等于商品房预售合同。何为商品房预售合同？根据商品房销售管理办法第三条第三款的规定可知：“本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为”。 商品房预售合同，其实质为商品房买卖合同，只不过是预先出售给买房人，商品房预售合同标的为商品房。何为预约合同？最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释明确了认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同的法律效力，详见其第二条的规定如前所述。预约合同不等于预售合同，其核心差别点在于，预约合同是当事人约定将来订立商品房买卖合同的合同，其合同标的是将来订立商品房买卖合同的行为，而商品房预售合同本身就是与商品房现售所对应的一种商品房销售方式，其合同标的是商品房买卖合同的当事人、标的物、价款、交付时间等主要内容。简单的说，如果想获得商品房，商品房预约合同是尚需要再一次订立商品房买卖合同的合同，商品房预售合同是不需要再一次订立商品房买卖合同的合同。 二是即使预约合同的内容具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，也是效力未定的合同，只不过最大的风险是躲不过行政机关的处罚，而不是合同无效。因为根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第五条的规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，以及第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，在此情形下商品房预约合同效力待定。只要房地产开发商在起诉前取得商品房预售许可证明的，合同有效。 三是最新的司法解释明确支持了预约合同的法律效力与约束力。根据最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。尽管在学理上，对于预约合同有“必须缔约说”和“必须磋商说” ，但是从最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条的规定看，如果定制人与房地产开发商之间通过签订预约合同，约定在取得商品房预售许可之时签订商品房预售合同，该预约合同的效力是有效的。且最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释第四十六条第一款规定：“本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定,与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。”而最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释属于对“有偿转移标的物所有权”的“销售合同”的规定，预约合同的法律效力就应该适用最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定。同时，最高人民法院民二庭负责人就最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问时明确了立法背景 ，认为：现代合同法或买卖法最为重要的基本精神或价值目标就是鼓励合同交易，增进社会财富。鉴于买卖合同是社会经济生活中最典型、最普遍、最基本的交易形式，买卖合同的效力不仅事关交易关系的稳定和当事人合法权益之保护，而且关涉市场经济的健康发展。因此，最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释继续遵循“鼓励交易、增加财富”原则和司法立场，针对在市场交易活动中存在形形色色的预约，诸如认购书、订购书、预订书、意向书、允诺书、备忘录等预约的法律效力，明确承认其独立契约效力。 （三）预约合同：实操的“难言之隐” 人们可能会问，假定预约合同真如前述分析，能突破预售的法律“天堑”。但是，在实际操作中，在它的“二重困境”之下，如何“游刃有余”？ 第一重困境：为了规避履行风险，希望定制合同约定越详细越好。但是，如果约定的预约合同的内容一旦具备商品房销售管理办法第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且房地产开发商已经按照约定收受购房款的，就会被认定为商品房买卖合同，一切又被“打回”到原点。 第二重困境：为了规避被认定为商品房买卖合同的风险，希望定制合同约定越框架越好。但是具体操作时，定制人或房地产开发商会考虑到：一，让房地产开发商只在预约合同中详细约定商品房买卖合同内容而不收受购房款？房地产开发商可能不同意，辛苦半天白忙活了。二，让定制人只约定定制要求而不详细约定商品房买卖合同的主要内容，同时支付房地产开发商部分预付款？买卖双方可能都不同意，风险太大，万一商品房买卖合同的主要内容达不成合意怎么办？三，在预约合同中简要约定商品房买卖合同的主要内容中的核心内容，其余非核心内容根据信赖保护原则及合同法原则补充约定，同时按约收取部分款项？四、预约合同只体现将来订立商品房买卖合同的意思表示及定金条款，但定制要求、定制对价以及商品房买卖合同的主要内容另行协议体现？ 四、结论 在上述“二重困境”之下，如何恰当构架、填充预约合同的“骨架”与“血肉”，使其能顺利打通商品房定制模式遭遇的预售“节点”， 问题看似一团乱麻且无解，但个案处理过程中，准确把握各方交易需求、合理安排交易结构、分摊成本与风险、体现律师智慧，并非全无可能。但囿于本文篇幅，对此不再做深入探讨。只不过欣慰的是，至少在理论上，自2012年7月1日起施行的最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释，对预约合同的明确规定，为商品房定制模式突破预售法律“天堑”提供了一种现行法律上的可能。