未及时办理抵质押登记手续的法律风险.doc

未及时办理抵质押登记手续的法律风险 -评北京海洋港国际大饭店有限公司与北京都市典当有限责任公司、张爱华、中国建设银行股份有限公司北京铁道专业支行典当一案湖北中和信律师事务所姚浩、潘婵媛律师【基本案情】2008年5月6日，甲方海洋港公司与乙方建行铁道支行、丙方都市典当公司三方签订租赁权质押典当协议书约定，北京爱华物业管理有限公司与乙方曾于1997年7月23日签订房屋租赁合同，租赁面积1200平方米，租赁期限20年，自1997年8月1日至2017年7月31日，年租金为3 179 880元，物业管理费每年为432 000元，年租金及年物业管理费合计为3 611 880元，双方签约后10日内，乙方以支票形式一次性支付当年租金及管理费，以后的租金及管理费在每年的1月31日前支付，甲方经合同变更，替代原出租方作为1997年7月23日签订的房屋租赁合同的出租方，原租赁合同约定的内容不变，甲方因资金紧张，拟将其租赁权即甲方的租赁受益权质押给丙方，以从丙方贷款，乙方对甲方质押租赁权的行为表示认可并同意，同时同意甲方与丙方未解除借贷关系前，将本应付给甲方的年租金及年物业管理费全部交付给丙方作为留置款，丙方根据甲方质押租赁权的金额，拟贷款给甲方350万元，每月综合管理费为3.5%，即每月综合管理费为122 500元，前3个月的综合管理费甲方一次性支付给丙方，如甲方延长贷款期限，以后的综合管理费按月支付，甲方租赁权质押给丙方后，丙方同意贷款给甲方350万元，扣除前3个月综合管理费后，甲方实际应得3 132 500元，经甲方与丙方协商，甲方贷款期限为3个月，自2008年5月7日至2008年8月6日，甲方倘若提前还款，丙方应将多收的综合管理费退还给甲方，倘若甲方到期后不能还贷，甲方应向丙方申请办理贷款延期手续并签订相关补充协议并及时交付续当综合管理费，如甲方不按照约定及时交纳续当综合管理费，丙方将按贷款金额每日5计算收取滞纳金直至甲方补交续当综合管理费之日止，甲方同意由其法定代表人张爱华承担个人无限连带担保责任等。2008年5月8日，都市典当公司将3 132 500元支付给海洋港公司，并出具了当票。此当票记载，当物名称为房屋质押，典当金额为350万元，综合管理费为367 500元，典当期限为由2008年5月8日起至2008年8月7日，但都市典当公司未要求海洋港公司及时办理应收账款质押登记手续。典当期满后，海洋港公司未归还都市典当公司贷款，亦未再支付综合管理费，也没有支付滞纳金。2008年10月30日，北京市第二中级人民法院向建行铁道支行发出（2008）二中执字第1331号协助执行通知书，要求建行铁道支行将应当支付给海洋港公司的年房屋租金及物业费交至该院，用于偿还海洋港公司拖欠杨学文的债务。但建行铁道支行未将此款交至北京市第二中级人民法院。2008年11月都市典当公司已经知悉了此协执通知的存在。2009年3月4日，都市典当公司才在中国人民银行征信中心应收账款质押登记公示系统办理了海洋港公司应收租金及物业费的质押登记。由于都市典当公司对北京市第二中级人民法院发出的协执通知提出了执行异议，2009年4月29日，北京市第二中级人民法院作出（2009）二中执异字第00024号裁定，认为因都市典当公司主张的担保物权成立与否，应根据本案的诉讼结果确定，故裁定（2008）二中执字第1331号协助执行通知书中止执行。【原告诉讼请求】原告都市典当公司请求判令海洋港公司、张爱华连带向都市典当公司还款350万元，支付综合管理费及违约金至本金实际履行日止，请求判令第三人建行铁道支行按照合同协助履行支付质押款。【被告答辩及第三人陈述】1、被告答辩被告海洋港公司、张爱华辩称：事实属实。双方约定的违约金过高，应按银行利率的4倍计算，其它无异议。2、第三人陈述第三人建行铁道支行在述称：由于此前北京市第二中级人民法院已要求建行铁道支行将租金和物业费交付申请人杨学文。因此，建行铁道支行不同意都市典当公司协助履行的请求。【裁判结果】一审裁判结果：1、北京海洋港国际大饭店有限公司于判决生效后十五日内返还北京都市典当有限责任公司当金三百三十八万四千五百元；2、北京海洋港国际大饭店有限公司给付北京都市典当有限责任公司二八年八月八日至二九年四月七日期间的综合管理费共计六十四万九千八百二十四元，扣除北京海洋港国际大饭店有限公司多支付的前三个月综合管理费八千三百一十六元，余款六十四万一千五百零八元，于判决生效后十五日内给付；3、北京海洋港国际大饭店有限公司于判决生效后十五日内按每月八万一千二百二十八元的标准给付北京都市典当有限责任公司自二九年四月八日至当金实际偿还之日的综合管理费；4、北京海洋港国际大饭店有限公司于判决生效后十五日内以按中国人民银行公布的银行机构六个月期法定贷款利率及典当期限折算后的利率计算给付北京都市典当有限责任公司自二八年五月八日至当金实际给付之日的利息；5、北京海洋港国际大饭店有限公司于判决生效后十五日内以同期银行贷款利率的四倍为标准计算给付北京都市典当有限责任公司当金三百三十八万四千五百元自二八年八月八日至综合管理费给付之日的违约金；6、张爱华对判决一至五项承担连带清偿责任；7、驳回北京都市典当有限责任公司其它诉讼请求。二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。【点评】典当行在进行典当业务时存在着大量不规范的做法，这些做法给典当行的回收本金以及获取利息、综合费用等利益都带来巨大的风险。本文将结合两审法院对于本案事实以及法律认定的结果对于本案中暴露出来的有关典当业务开展过程中的风险予以分析，以期对于典当行业务的规范开展有所裨益。综合两审法院的判决理由，本文认为该案存在两个法律理论与实践的关键问题：1、本案北京海洋港国际大饭店有限公司（以下简称海洋港公司）与北京都市典当有限责任公司（以下简称都市典当公司）之间的质权是否生效，这关系到典当行的债权是否能够得到有效的担保；2、本案中，作为担保人是否应承担连带清偿责任。本案系因典当行违反操作规程，在相当长的时间内未能及时办理应收账款质押登记手续，致使应收账款被另案申请执行人查封保全，引发了质权被人民法院确认未成立，典当行对应收账款不具有优先受偿权，甚至面临典当合同被确认无效和保证人拒绝承担保证责任三大法律风险。一、典当法律关系效力的风险（一）法院认定本案典当借款合同签订于2008年5月6日，借款合同约定贷款期限为3个月，自2008年5月7日至2008年8月6日。2008年5月8日，都市典当公司即将3 132 500元当金支付给海洋港公司，并出具了当票。在典当期限届满之日（因都市典当公司实际发放当金时间为2008年5月8日，海洋港公司典当还款期限顺延至2008年8月7日），都市典当公司仍未要求海洋港公司办理应收账款质押登记手续。2008年10月30日，北京市第二中级人民法院向建行铁道支行发出（2008）二中执字第1331号协助执行通知书，要求建行铁道支行将应当支付给海洋港公司的年房屋租金及物业费交至该院，用于偿还海洋港公司拖欠杨学文的债务。都市典当公司于2008年11月都市典当公司已经知悉了此协执通知的存在，但是直到2009年3月4日才在中国人民银行征信中心应收账款质押登记公示系统办理了海洋港公司应收租金及物业费的质押登记。一审法院北京市丰台区人民法院认为，由于本案质权登记的时间为2009年3月4日，而此前北京市第二中级人民法院已于2008年10月30日向建行铁道支行发出了协执通知，要求其将房屋租金及物业费交至该院，且2008年11月都市典当公司已经知悉了此协执通知的存在，而其仍于2009年3月4日办理质押登记，故应当认定应收账款质权不成立。二审法院认为一审人民法院认定事实清楚，适用法律准确。（二）案件分析一审法院的判决认为都市典当公司系在明知执行存在的前提下办理了应收账款的质押登记，系不符合法律规定的，因此应收账款质权未生效，都市典当公司对该笔应收账款不享有质权，因此其不能主张优先受偿权对抗其他债权人。假设海洋港公司无其他财产可供执行，都市典当公司只能在杨学文申请的执行程序中申请参与分配，这将使面临当金不能全部收回的风险。那么，本案中所暴露出来的典当行不规范操作所带来的风险有以下两个方面：1、典当行在明知质押标的被查封后办理质押登记，即债务人对已查封的财产所为设定质押权利负担的行为效力是否有效，质权是否有效存在，这决定着典当行是否享有优先受偿权；2、典当公司在签订了借款合同以及质押合同，并且发放了当金后未能及时办理质押登记，而其之后在明知应收账款已被查封的情况下办理质押登记被法院认定为不成立，也就是说在典当法律关系中并不存在有效的质权，这是否会影响典当借款关系的效力。这两个问题是典当业务中常见的不规范操作所带来的风险，这不但可能影响典当行获得利息、综合费用等收益，而且可能导致典当行的无法收回本金。（三）风险分析本文将在下文中对以上两个问题做出进一步的分析。1、质权的效力本案中典当行在明知应收账款已被查封的前提下仍然办理质押登记是否能够设定质权，关键就在于正确认识法院强制措施查封的效力。在本案中法院认定典当行在明知应收账款被查封之后仍然办理的质押登记不产生有效的质权，即典当行不享有对应收账款的优先受偿权。最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人”；此外，我国物权法仅在第十六章抵押权部分第一百八十四条第五项规定依法被查封、扣押、监管的财产不得设定抵押，但第十七章质权部分没有规定此类动产及财产权利不得设置质权。由此可见，我国最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定的相关内容与物权法有所抵触，那么根据法律的效力层级，物权法具有优先适用效力，那么在我国查封的效力即具有相对性，表现在以下两个方面：针对已经查封、扣押、冻结的财产不得在此之上设定任何抵押权，对于质押权并不存在禁止性规定；依人民法院采取的查封等强制措施是否有效公示而具有不同的效力，如人民法院采取执行措施经过公示后，被执行人仍然可以在被申请执行的财产及财产权利上设定质押，该质权有效并具有对抗其他债权人的效力，但不得对抗申请执行人，若执行措施未经公示，那么所有善意的第三人均可以取得在被保全财产上设定的质权的。同时，从法理层面看，执行措施的目的在于保证生效裁判的有效执行，在传统的民法理论中被称之为“假扣押”，其他债权人通过此途径已经向外界公示了执行财产上设定有负担，虽然这仅仅是一种债权效力的负担，但是其对外已经明确公示了权利的负担，那么其他人在转让权利、设定权利负担或是实施其他妨碍执行效力的行为均系在明知财产承载法律负担的前提下所为，根据“权义并转”的民法基本原则，此时其他人不但享有该财产上的利益，同时应当承担该项财产上已有的负担。因此，此后受让财产、享有财产权利等的主体必须承受财产上已有的权利负担，不得以物权或是其他优先权为由排斥执行申请人的权利主张。综上所述，不论是依据民法理论还是我国现行的法律规范，在已经经公示被执行的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为系有效的，仅仅是不得对抗执行申请人的权利。在本案中，在被采取执行措施的财产上设定的质权仅有就查封债权人受偿之后剩余部分优先于其他债权人获得清偿；当然，如果在债务人无其他财产可供清偿或其他财产不足清偿全部债务的，查封后成立的质权人申请参与分配情形下，查封债权人无优先权。本案中，人民法院认定都市典当公司质权不成立值得商榷。2、借款合同的效力一审法院认定都市典当公司质权不成立，即都市典当公司发放的借款存在被认定为信用借款的可能性，那么都市典当公司又将面临典当合同被确认无效的重大法律风险。在实践中，相当多的人民法院认为，抵质押权的有效设定系典当法律关系成立的前提条件，即抵质押权不成立或被确认无效，典当借款合同即因违反了典当管理条例对于不得发放信用借款的规定而应被认定为无效。如江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见（苏高法审委200945号）第11条规定，典当企业出借款项未依法设定抵押或者质押的，其性质属于违反典当管理办法关于典当企业“不得从事信用贷款”规定的非法金融活动，借贷合同应当认定无效，借款人应当返还借款本金和孳息，孳息按银行同期同类贷款基准利率计算。但因抵押登记机构未及时办理登记、城市建设规划调整等非因当事人过错原因导致典当企业未依法取得抵押权、质押权的除外。借款人仅向典当企业提供保证担保的，借贷合同和保证合同均应当认定无效。又如2009年5月7日，重庆市典当行业协会秘书处发布法律风险提示：根据近期市内典当公司的反映和重庆市近几年的司法判例，在没有办理抵押登记或抵押合同无效的情况下，如发生司法诉讼，典当公司和当户签订的典当合同很可能被法院认定无效，综合费用很可能得不到保护。请各单位在办理典当业务时关注上述法律风险。典当借款合同无效的直接法律后果是人民法院仅保护典当行借款本金，不支持利息、综合费及逾期违约金等诉讼请求，作为典当借款合同从合同的保证合同也同样无效。本案中，当户海洋港公司和保证人张爱华未提出典当借款合同无效的答辩观点，一审法院也没有深究，但其中存在的风险却是显而易见，典当行应予以充分关注。综上所述，典当行在办理典当借款业务过程中，应当注意到关于抵质押权的有效设定，因为抵质押权是否设定不仅仅关系到典当行的债权是否享有就抵质押财产的优先受偿权，而且可能影响到典当行借款合同的效力，以至于丧失利息、综合费用、预期违约金等合同利益。二、保证法律关系的风险（一）法律分析在本案中，典当借款合同不但有海洋港公司提供的应收账款质押作为担保，同时该公司法定代表人张爱华为该公司提供了保证，典当行享有的是同时具备物保与人保的债权。在实现债权的过程中，就面临着如果债务人到期不能偿还借款，典当行如何实现其债权的问题。上文已经分析过，典当行由于其未能及时办理质押登记手续，导致法院认定质权不成立，对于典当行而言，保证就成为其实现利益的重要保障。我国现行物权法第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。即对于由债务人自己提供物的担保的情形，保证人承担补充（在物的担保之外）担保责任抑或是承担平行担保责任，债权人和保证人可以事先作出明确约定不同的实现顺位、比例等内容，没有约定或者约定不明确的，保证人仅在债务人提供的物的担保之外承担补充担保责任。对于典当而言，在绝当后，典当行实现债权必须以先行处置绝当物为前提，即典当行和保证人不宜进行平行担保的约定，因此保证人所承担的责任范围仅限于典当行处置绝当物后未受清偿的部分，即保证人承担的是补充担保责任。最高人民法院关于适用若干问题的解释第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”，而针对此种情形物权法并未予以明确规定。本案中典当行的保证法律关系也存在着这样的法律风险，即在物的担保（如质押）与人的保证（保证）并存的情况下，如果物的担保不成立或者无效，保证的方式、范围应如何确定。根据我国法律的规定，保证责任的方式、范围、比例等可以通过以下两种方式确定：1、如果典当行与保证人明确约定了保证人承担保证责任的范围与方式，则在保证责任条件成就时就可以根据约定要求保证人承担相应的保证责任。这一点是非常容易理解的，依据意思自治原则，当事人可以对民事权利为自主的处分，“法不禁止即自由”。2、典当行与保证人对于保证责任的范围、方式等内容没有明确约定的话。当保证条件成就时，保证人就应当依据法律规定的方式承担保证责任。但是对此究竟如何“依据法律规定承担保证责任”是缺乏相应法律规定的。（二）法律风险分析本案就属于此类情形：法院认定典当行并未能取得质权，对于借款而言仅仅存在保证人的保证，对于保证的范围双方没有明确约定，也并没有直接适用的法律规范。那么，此种情况的处理就因不同法院、法官对于法律、典当行业的理解而异。实践中大致有以下两种不同的理解：1、物的保证与人的担保是两种并存的担保方式，担保物权的不成立不影响保证人承担担保责任的范围。依据担保法第二十一条的规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，这对于典当行而言较为有利，其丧失物的担保不会影响其享有的其他担保方式的实现，典当行还可以要求保证人承担全部的保证责任以收回本金、利息等。2、基于典当业的特殊性，保证人承担的应是补充担保责任，抵质押权不成立或被撤销，要保证人承担全部保证责任，明显对保证人不公平，也不符合保证人提供保证担保的预期。典当行的抵质押权不成立并非保证人的过错造成的，不排除人民法院可能会对保证人的保证责任范围进行衡平，将保证人的保证责任范围限定在当物的价值之外。如果依此理解，则典当行不但丧失了物的担保，更有可能丧失人的保证。对此，典当行可以在保证合同中明确约定保证人的保证方式及其责任范围来防止此种法律风险的发生。6