解析宽容的界限事实认定中的非法证据排除.doc

宽容界线：事实认定中非法证据排除（上）韩波【摘要】本文以我国民事诉讼非法证据排除规则妥当性为出发点，考察和分析了关涉非法证据排除诉讼价值冲突与平衡，探讨了民事诉讼非法证据排除规则中“法”与“裁量”，分析了民事诉讼非法证据排除规则中法院取证行为与当事人意愿。本文认为，对我国现行民事诉讼非法证据排除规则内涵精确理解是对非法证据宽容界线，应注意对波及法院取证行为与当事人意愿非法证据不一样处理方式。引言近年来，在我国民事诉讼中，私录证据、陷阱取证、悬赏取证、私家侦探取证“你方唱罢我登场”，引来社会各界议论纷纷，引起学者、法官剧烈争辩，法理、人情、正义、权利纠集于其中。此番争议方兴未艾，说究竟，就是要对非法证据排除还是不排除说个明白。非法证据排除规则是一项缘起于美国刑事诉讼中证据规则。这项规则最初宗意在于防止警察滥用侦查权力，以便保护公民个人权利与自由不受侵犯。由于非法证据排除规则牵动了社会“敏感神经”，波及非法证据排除案件常常引起社会关注，使得这一证据规则影响面跨越美国，逐渐波及其他国家与地区，从刑事诉讼领域扩展到民事诉讼领域。“非法证据”英文为“Evidence illegally Obtained”，指用不合法方式获得证据。 “非法证据”概念有广义与狭义之分。广义非法证据包括三种：(1)主体不合法证据，即不具有法定主体资格人提取或提供证据。(2)形式不合法证据，即不具有或不符合法定形式证据。(3)程序或手段不合法证据，即通过不符合或违反法律规定程序或手段获得证据。狭义非法证据或者最重要非法证据则仅指第三种。本文所研究和探讨非法证据就是此种狭义非法证据。近年来，学界在对非法证据讨论中，逐渐形成一种“共识”：西方国家民事诉讼中是不排除或者很少排除非法证据，我国在有关民事诉讼证据若干规定(如下简称民事证据规定)中确立非法证据排除规则失之过严，对民事诉讼中非法证据要宽容。笔者从诉讼价值冲突与平衡、非法证据排除中“法”与“裁量”两个方面来对上述“共识”进行重新考量，以期寻得对非法证据宽容界线;在已经有对民事非法证据排除进行研究文献中，对两个问题研究或付之阙如或“蜻蜓点水”，而这两个问题恰是民事非法证据排除中“中国问题”、对非法证据排除具有决定性影响问题。这两个问题，一是非法证据排除中法院取证行为，一是非法证据排除中当事人意愿。笔者将以这两个问题为突破口，在更为现实层面上去寻求对非法证据宽容界线。一、诉讼价值权衡中非法证据排除排除非法证据导致也许适格证据被舍弃，自然增长了诉讼成本。美国学者认为使增长诉讼成本非法证据排除规则合法化理由是这项规则有四方面功能：第一，增进成果对性;第二，防止未来违反;第三，司法尊严方面考虑;第四，对违法行为导致错误救济。 3这四项功能发挥，在不一样程度上存在一定争议。 4尽管如此，对这四项功能预期确实支配着非法证据排除规则运行与发展。在非法证据排除规则四项功能争论背后隐含着诉讼价值冲突与权衡，是形式合理性与实质合理性、法律之善与事实之真、程序正义与实体正义三组诉讼价值之间冲突与权衡。(一)形式合理性与实质合理性之间非法证据排除近代以来，法律一直被视为社会公共理性制度化体现。人类社会一直处在追求合理性理性化历史过程中，差异仅仅在于追求是形式合理性，还是实质合理性。形式合理性这个概念最早是马克思韦伯在分析制度理性化过程时提出，重要指是一种可以精确计算合理性。他认为通过货币进行资本核算就可以计算出经济行为合理性。法律制度、政治制度、行政管理制度也可以体现形式合理性。实质合理性是一种个别、详细、分散合理性，是不可精确计算合理性。要想使实质合理性得到最大体现，只能通过形式合理化途径将它转化成可以计算形式合理性。对于一种国家而言，法律是实现社会治理中将实质合理性转化为形式合理性最佳手段。通过立法形式最大程度地使多种实质合理性转化为形式合理性，这是实质合理性得以最大化实现现实途径。 5这也是一种法治主义逻辑。假如说美国学者仅从表象上勾勒了非法证据排除规则预期功能，那就有必要探寻非法证据排除规则在价值选择上内在追求。从非法证据排除规则产生看，该规则体现出来是形式合理性优先于实质合理性价值选择，这也构成这条规则生命力之源。1886年，美国“博伊德诉合众国”案中就波及违反宪法第四条、第五条修正案获得证据(一张发票)与否可以被采纳问题。美国最高法院认定，考虑到获取发票方式，将其采纳为证据同步违反了第四修正案严禁不合理搜查和扣押规定以及第五修正案严禁强迫自证其罪规定。至于这张充斥瑕疵发票究竟与否应当被采纳为证据，最高法院并没有明确态度。直到19“威克斯诉合众国案”中才正式确立非法证据排除规则。在该案中，最高法院这样裁决说：“假如信件和个人文献可以被这样以不合适方式加以扣押、占有并作为证据使用而对被控犯罪公民不利话，那么宣布他拥有不受这种搜查和扣押权利第四修正案保护就没有任何价值，那么还不如索性将之从宪法中剔除出去。” 6无论是“博伊德诉合众国”案，还是“威克斯诉合众国案”，证据真实性都没有发生争议，发生争议是证据获得方式。通过近30年权衡，美国最高法院终于选择了宪法尊严与权威，也终于选择形式合理性优先于实质合理性，这是一种法治国家成熟标志。比较法学家达玛斯卡在他著作中论及，非法证据排除规则合用也并不限于一般法法系国家。拒绝合用非法证据想法早在欧洲大陆古老纠问式刑事诉讼程序就已产生并被广泛被接受。 7实际上，在近代，自从德国宪法诞生之后，联邦宪法法院和联邦最高法院波及证据排除判决已经超越刑事诉讼法规定而上升为宪法权利保障高度。 8在德国，有非常严密证人拒绝作证权。在人证之外，人们普遍认为当法院由于证据搜集以及后来证据评价而侵犯德国基本法第1条和第2条所保护人格权关键领域(如使用秘密磁带录音或者日志记录)，则严禁搜集和严禁使用证据。目前更深入确信，当证据搜集侵犯了基本权利时必须总是合用这样排除规则。 9意大利民事诉讼法明确规定了排除当事人一方以非法手段从对方当事人处获得并且属于对方当事人所有书证。 10综上所述，在波及非法证据案件中，当个案合理性与作为形式合理性载体宪法与法律产生冲突时，美国、德国、意大利通过确立非法证据排除规则逐渐在明确各自在形式合理性与实质合理性之间诉讼价值选择。对非法证据无原则地采纳，无异于表明个案正义比法律尊严更为重要，最终会导致法治精神沦丧。(二)法律之善与事实之真间非法证据排除诉讼裁决进行两种判断，实然性判断和应然性判断。与实然性判断有关事实之真即案件事实真相;与应然判断有关法律之“善”，即法律所保护多种价值。诉讼过程中做出应然性判断实质上是一种合法性判断。按照哲学认识论一般原则，在做出实然性判断时候，必须服从客观真实性指导;诉讼体现是法律之内正义，诉讼裁决必须服从合法性指导。 11客观真实性与合法性保持一致是一种理想状态。诉讼过程中常常会碰到客观真实性与合法性相矛盾状况，这也是非法证据排除必须要面对并处理问题：假如被排除证据具有真实性，还要不要排除?从法理念看，审判权是判断权，诉讼活动实质并非认知，而是合法性评价。合法性原则必然是诉讼领域特有原则和第一位原则。当客观真实性与合法性产生冲突时，理性选择是明知是客观真实也必须做出与之相悖结论。 12然而，在诉讼实践中，这种理性选择不能不考虑到当事人及社会公众承受能力与心理反应。这就使理性选择面对可操作性难题。如日本著名民事诉讼法学家高桥宏志所言，恰当(发现真实)、低成本、高效率、公正这些规定有时也会对立，这种矛盾在民事诉讼其他领域也同样存在，司法实践中常常会面临对上述价值进行取舍痛苦选择。 13对于非法证据，尤其是那些很也许具有真实性非法证据，与否绝对排除，各国立场不尽相似。自19“威克斯诉合众国案”确立非法证据排除规则后，又通过1961年“马普诉俄亥俄州”案将非法证据排除规则合用从联邦法院扩展到各州法院刑事诉讼程序中。在很长一段时期，非法证据排除规则并不合用于在民事诉讼领域。非法证据排除规则仅针对非法取证政府执法人员，民事诉讼中不合用非法证据排除规则，并且在刑事诉讼领域，假如非法获得证据是个人，也不合用该规则。 14在美国民事诉讼领域，在法律之善与事实之真这两大价值较劲中，相称长一段时间对打听事实真相偏好与倚重压倒了对合法性执著。不过，这两大价值之间抗衡一直在延续。1961年“马普诉俄亥俄州”案后，也就是在20世纪60年代中期，美国某些法院在审理离婚案件时候，就用判决来排除在民事案件中非法获取证据。 15对民事诉讼领域采纳非法证据非正义性关注终于在上世纪末获得美国立法者认同，1993年依利诺斯州通过严禁未经参与者同意音像录制法令，该法令在Mingo v.Roadway Express，(N.D.)一案中被应用。在这起性骚扰案中，法院排除了原告未经参与者同意而录取录音磁带;美国先后通过拦截、使用和泄露被窃听电子通讯信息为违法行为、 严禁采纳非法窃听获得电子通讯信息作为证据两部法令。 16此外，尽管对非法证据排除规则合用于民事没收程序有所非议，在高效威慑和低成本间获得平衡，使法院将会继续在民事没收程序中合用非法证据排除规则。 17上述立法行为与司法实践表明，法定非法证据排除情形已经在美国民事诉讼中出现。在一定意义上，法律之善赢得了对事实之真局部胜利。美国学者大卫H.泰勒认为支持排除非法获取电子通讯信息证据原因，同样也可以用来解释排除其他非法获取证据。他主张不应仅仅在排除非法获取电子通讯信息证据方面单独立法，而应当对民事诉讼领域非法证据问题进行通盘考虑。假如寻求真相不再需要非法获得证据，那么美国立法者要直面两个问题：第一，当法院承认非法获得证据时，而这种承认对寻求真相没有任何协助，与否会损害司法尊严?第二，假如判决所有或者部分上是基于非法证据而产生，与否会减少社会公众满意程度?证据开示范围扩展已经大大减弱通过非法证据来查明事实真相必要性，社会公众对隐私权等个人权利重视程度在普遍增长，在这种形势下，应当在民事诉讼领域全面确立非法证据排除规则。 18在德国学者弗里德里希卡尔冯萨维尼和英国学者亨利梅因看来，法律就像是语言：它作为国家文化一部分缓慢发展。 19虽同属一般法法系国家，英国对非法证据态度与立场与美国态度与立场却大相径庭。对于非法证据，英国法院态度是“一分为二”，将非法证据与非法取证行为区别看待。对于非法证据，英国法院较为宽容，甚至主张虽然偷来证据也采纳;对于非法取证行为要进行制裁。 20在1963年Duke of Argyll v.Duchess of Argyll一案中，英国法院对民事非法证据态度发生转变。审理该案法官认为：“这里没有绝对规则，应当根据每个案件特定状况决定与否采纳一种用非法手段获得证据。” 21这一标志性判例意味着英国法院在法律之善与事实之真之间做出了倾向前者选择。在以“遵照先例”为原则判例法国家，这一判例在法形成层面具有里程碑意义。在法治发达国家，非法证据排除规则形成与演变过程中既具有自然生成偶尔性原因在起作用，也有内在必然性在发挥支配力。这个内在必然性就是，当法律之善与事实之真产生冲突时，应当优先考虑是法律所保护价值。这一价值选择不仅关系到法治根底、关系到受法律荫庇社会公众基本人权，还将对司法尊严与权威产生深远影响。在美国与英国，非法证据排除规则在民事诉讼领域中，发生了从绝对不合用到局部合用或裁量合用变迁。这一变迁过程中，在一定意义上是法律之善有与事实之真价值选择在充当幕后“推手”。(三)程序正义与实体正义之间非法证据排除一般认为，实体正义是成果正义，是由决定内容体现出来妥当性和公平性;程序正义是过程正义，是由做出决定过程体现出来公平性与妥当性。实体正义与程序正义都是形式合理化体现。 22就非法证据排除而言，问题较为复杂，波及调查搜集证据程序正义性、审判程序正义性和审判成果正义性。当事人之间平等袭击防御是程序正义关键内涵，通过非法获取证据进行诉讼，自然会打破当事人之间证据准备时“武器平等”状态，由于一方用合法方式进行证据准备，而另一方却用非法方式来进行证据准备。这样诉讼就好比一种遵纪遵法一般人与一种目无法纪强盗搏斗。对于非法证据持有人对方当事人而言，非法证据构成诉讼中忽然袭击。哪里有程序正义可言?谷口安平认为对公正探讨应从人们感觉到公正这一前提出发。公正与否是一种主观评价，审判程序设计要尽量满足社会公正感。程序正义是审判公正本体。程序正义就是可以最大程度地实现实体公正程序安排。评价程序正义有四个基准：(1)发言与参与机会;(2)信任感;(3)对人尊重;(4)中立性。 23假如一种法官采纳了通过非法手段获得证据，也就是支持乃至助长某种非法行为，当事人难免会想到，既然这个法官对法信奉如此微弱，既然他可以支持非法取证行为，又怎样保证他不做出一种非法判决呢?要让当事人对其产生信任感，又从何谈起呢?在一种采纳非法证据民事诉讼程序中，当事人看着对方通过侵害自己隐私权、人身权、通信自由权、住宅权手段而获得证据被法官采纳，他不会产生被尊重感觉，而是会被浓重被欺侮感觉所沉没，法庭上发言与参与机会也形同虚设。中立性是评价程序正义最终一种基准，同步也是最基本基准，它决定了当事人对程序公正与否评价基本方面，在此基础上其他三原因才发挥作用。信任感受重视，并不意味着中立性要素地位下降。只是对中立性理解从绝对化立场变得愈加人性化。假如没有这一前提条件，那么程序正统化功能、强制力保障功能、疏导功能等便都无从贯彻。 24在波及非法证据案件中，法官漠视了当事人在诉讼武器上失衡，承认了由于非法取证而增强了袭击能力当事人事实主张，不管最终判决成果与否能经得起实体法检查，其中立性都值得质疑。综上所述，法院采纳非法证据作为认定案件事实根据，有也许产生一种对判决从而实现实体正义，不过，这种实体正义是以牺牲程序正义为代价。对非法证据采纳与不采纳之间，法院进行是程序正义与实体正义之间价值选择。在美国非法证据排除规则形成史上，1961年“马普诉俄亥俄州”案具有分水岭意义。“马普诉俄亥俄州”案中，美国最高法院判决表明，非法取证程序是不合法，在审判中采纳非法取证程序中获得证据也属于程序不合法。非法证据排除规则不仅仅是美国宪法第四修正案内在构成部分，并且也是美国宪法第十四修正案中所规定合法程序条款内在构成部分。 25“马普诉俄亥俄州”案做出了程序正义优先于实体正义价值选择，至少是在刑事诉讼领域体现了尊程序、重程序程序中心主义法文化。需要注意是，诉讼价值冲突下选择，在一定程度上也是利益衡量成果。20世纪60年代，美国法院在非法证据排除问题上程序优位选择，从另一视角看，也是对当时“非排除非法证据无以遏制警察专横侵权”现实回应。上世纪末与本世纪初，美国对非法证据排除规则民事诉讼领域进行局部合用，也是对目前社会观念变迁与民事诉讼制度总体运行状况回应。20世纪70年代起，法经济学家提出评判程序正义新分框架。在波斯纳看来，正义程序是直接成本和错误成本最小化程序;贝勒斯进而提出评价程序原则是：一种程序错误成本、直接成本、道德成本之和减去程序利益值越大，这个程序越靠近正义。在民事诉讼中，非法取证一方往往是主张权利当事人，也就是原告。错误成本就是原告本该获得支持诉讼祈求被法院判决驳回后，他所蒙受损失;道德成本是判处不该承担责任当事人承担责任或者判处该承担责任当事人不承担责任所面临社会舆论道德评价压力;贝勒斯认为过程利益包括参与、公平、易于阐明(intelligible易懂性)、个人尊严、及时性、对于程序信心等多种程序价值。 26从法经济学视角观之，程序正义与实体正义这组价值范围不仅互摄，并且具有流动性，与社会环境、社会观念变化息息有关。就当今社会而言，假定民事诉讼案件中错误成本不变，采纳非法证据道德成本在增长，程序利益在减少;排除非法证据道德成本在减少，程序利益在增长。(四)整体正义观下非法证据排除民事审判终极目是正义。民事审判对正义追求，是在尊重现实基础上能寻求到公平性与妥当性最佳状态。审判正义是有限正义，不过，假如能在形式合理性优先于实质合理性前提下，寻求法律规定与个案妥当性最佳组合;在程序正义优先于实体正义前提下，在法律真实优先于客观真实前提下，寻求审判发现真实功能最大化，有限正义将成为整体正义。根据图布依纳观点，形式合理性与实质合理性之间尚有反馈合理性。这种反馈合理性穿梭于形式合理性与实质合理性之间，使形式合理性与反馈合理性之间隔阂或冲突最小化。程序基础是过程与互动关系，其实质是反馈理性。程序是相对于实体成果而言，但程序合成物也包括实体内容。程序在使实体内容兼备实质正义和形式正义层次上获得新内涵。这就是新程序主义基本内涵。立法是形式合理性体现，诉讼能不能由新程序主义指导而容纳形式合理性与实质合理性、实质正义与程序正义呢?就目前诉讼实践来看，这是诉讼制度寻求自我完善帕累托最优选择。对民事诉讼中非法证据排除考量，也应以反馈合理性为轴心，以新程序主义为方向，在整体正义观下寻求诉讼价值平衡与最优化组合。