论我国涉外离婚的法律制度.doc

前 言

在上世纪90年代以前，涉外离婚案件并不多见，但到了21世纪，随着国际交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍，各种类型的涉外离婚案件层出不穷。不同国家的人们之间通婚和联姻的现象，自古以来便一直存在，在内国境内或在外国境内，都可能产生外国人和内国人之间以及外国人之间的婚姻关系，随着全球化浪潮的推进和国际交往的日益频繁，涉外离婚的数量呈逐渐上升的趋势，然而，由于中外双方事人文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外离婚的比例也越来越高，而与此同时我国涉外离婚方面的法律少之又少，且旧的制度中又有许多不足之处，这些均不利于跨国离婚纠纷的解决，远不能适应社会发展。尤其是在国际交往日益频繁的今天，我国涉外离婚法律制度的缺陷愈加明显，进一步完善我国的国际私法，完善我国的涉外离婚法律制度迫在眉睫，尽管在涉外离婚案件方面的法律冲突依然存在，但国际社会以及各主权国家都在努力消除这些不利于国与国之间交往的障碍。基于方便当事人行使诉权的考虑，许多国家在涉外离婚法律制度上逐步放弃了以前呆板、僵硬的做法，转而采用更加方便的方法来缓解冲突，减少诉讼障碍，预计在不远的将来，涉外离婚将比现在容易的多。我国也一直在探求涉外离婚法律制度的完善措施，因此笔者在本文中指出了我国现行涉外离婚法律制度中的一些缺陷，并提出了相应的完善建议，希望能够对涉外离婚案件的方便处理有所裨益，以维护我国的法律权威和国际形象。
目 录

摘要 1
1．涉外离婚法律制度概述 1
2．我国涉外离婚法律制度现状 2
2．1．立法规定 2
2．2．我国现行涉外离婚法律制度的缺陷及评析 2
2．2．1．涉外离婚法律法规匮乏 3
2．2．2．管辖权制度缺陷 4
2．2．3．准据法适用单一 7
2．2．4．涉外离婚中法律规避有关规定未涉及到可否规避外国法律的问题 9
3．完善建议 10
3．1．增设专门的涉外离婚法律规定，并将所有规定规范化、系统化 10
3．2．放松我国法院的管辖权 11
3．3．将涉外离婚准据法多元化 12
3．4．若不违背我国强行性规范和公共秩序规避外国法律的离婚判决有效 13
结语 14
注释 15
参考文献 17
致谢 19

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太原理工大学阳泉学院----毕业论文

论我国涉外离婚的法律制度

摘要：在上世纪90年代以前，涉外离婚案件并不多见，但到了21世纪的今天，各种类型的涉外离婚案件层出不穷，而与此同时我国涉外离婚方面的法律少之又少，且旧的制度中又有许多不足之处，这些均不利于跨国离婚纠纷的解决，远不能适应社会发展。因此笔者在本文中指出了我国现行涉外离婚法律制度中的一些缺陷，并提出了相应的完善建议，希望能够对涉外离婚案件的方便处理有所裨益，以维护我国的法律权威和国际形象。
关键词：涉外离婚 法律冲突 法律制度 完善
不同国家的人们之间通婚和联姻的现象，自古以来便一直存在，在内国境内或在外国境内，都可能产生外国人和内国人之间以及外国人之间的婚姻关系，随着全球化浪潮的推进和国际交往的日益频繁，涉外离婚的数量呈逐渐上升的趋势。

1． 涉外离婚法律制度概述

涉外婚姻，泛指一切含有涉外因素的婚姻关系。离婚是指夫妻双方依照法律规定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。离婚的方式一般分为协议离婚和诉讼离婚。协议离婚是指婚姻当事人双方自愿离婚，并就离婚的法律后果问题达成一致协议，经有关部门认可而解除婚姻关系，故又称两愿离婚。由于两愿离婚很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性法律冲突较少出现，一旦有法律冲突出现亦属于诉讼离婚的范畴，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对协议离婚的内容规定很少，如瑞士、英国、加拿大等一些国家的婚姻家庭法都没有规定协议离婚制度。本文提到的涉外离婚也只指涉外诉讼离婚。
涉外离婚有广义和狭义之分，广义的涉外离婚是指不同国籍的公民，或同一国籍的公民在他国解除婚姻。关于离婚的各国法制各异，因而，在国际私法上，关于离婚的成立及其效力的管辖权及准据法等都存在诸多争议。[1]涉外离婚案件的管辖权是指涉外离婚案件发生时，依据什么原则确定该案件由何国法院审理。离婚问题包括离婚的实质要件和形式要件，涉外离婚也需要具备这两个要件。实质要件主要是指当事人之间或当事人一方具备哪些条件可以申请离婚或批准离婚，即离婚的理由；形式要件指婚姻关系合法解除的方式，即离婚程序。各国对这些要件规定的不同也是产生法律冲突的原因之一。

2．我国涉外离婚法律制度现状

2．1．立法规定

随着国际交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍，然而，由于中外双方当事人文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外离婚的比例也越来越高，但我国在此方面的法律很少，主要法律规定如下：
我国现行的《民事诉讼法》第237条规定：“在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”《民事诉讼法》第22、23条规定：“我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不再我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地法院也有管辖权。”
根据最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第15条的规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。根据第306条的规定，外国法院做出判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行判决、裁定的不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。[2]
我国《民法通则》第147条规定：“离婚适用受理案件的法院所在地的法律。”[3]根据该条的规定，如果我国法院为受理案件的法院，则适用中国法。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强行性或禁止性规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”
从上述规定可以看出我国涉外离婚法律制度是相对滞后的。当今涉外离婚案件不断增多的现状与我国相对滞后的立法形成了鲜明的对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高人民法院的司法解释以及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国相关法律制度迫在眉睫。

2．2．我国现行涉外离婚法律制度的缺陷及评析

我国学者一直在寻找涉外离婚法律制度的不足之处并不断提出相应的完善措施，以期对涉外离婚法律法规完善和诉讼更加便捷有所帮助。笔者在总结前人研究成果的基础上，结合自己的见解，认为我国涉外离婚法律制度存在以下一些缺陷。

2．2．1．涉外离婚法律法规匮乏

涉外离婚问题，因其具有涉外因素，而所涉及的国家婚姻家庭法规定各不相同，所以需要解决有关的法律冲突问题。但我国现行《婚姻法》对此并无明确规定，而只是散见于《民法通则》、《民事诉讼法》等少数几部法律法规中，最多以最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》等司法解释作为补充，这种现状远远赶不上社会发展的要求，过于滞后，与我国依法治国的方针政策不相符合。
由于历史的原因，上世纪90年代之前，在各国间交往尚不频繁之时，不同国家的人们之间通婚和联姻的现象尚不多见，因而很少涉及到涉外离婚案件的处理，所以在制定法律时有关涉外离婚的法律规定很少，只是在《民法通则》第147条和《民事诉讼法》以及贯彻民诉意见中有简单的提及，但到了21世纪的今天，随着全球化浪潮的推进和国际交往的日益频繁，婚姻越来越有国际化趋向，涉外离婚的数量呈逐渐上升的趋势，随之涉外离婚案件也日益增多，原来法律的零星规定越来越不能满足实践需要，给法官和涉外离婚当事人均带来了许多困扰和不便。因而有必要加紧改变这一现状，让法官在处理涉外离婚案件时有法可依，让涉外离婚双方当事人诉讼更加便捷。
另外，在我国这个社会主义国家，实施的是“依法治国，建设社会主义法治国家”的方针政策，依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家的各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化和法律化。建设社会主义法治国家的任务之一是适应社会主义市场经济发展，社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系，维护法制的统一和尊严。[4]法治的基本理念是法律至上，法律普遍得到遵守。无论何种形态的社会，总有一个至高无上的权威存在，如果公众心目中认同的最高权威不是法律，那么这个社会就肯定不是法治社会，而要想让公众认同，树立法律权威，使法律至上理念深入人心，人们普遍遵守法律，就必须有完善的法律制度作为依托，否则一切都只是空话，因而不断完善我国法律制度是必要之举。当然，涉外离婚法律制度作为我国法律制度的一部分，也应当随着社会发展而不断完善，不断健全。
韦斯特泊里勋爵在肖苏古尔特案中说：“婚姻是文明社会的基础，一个国家的法律和制度对其国民至关重要的莫过于规定构成婚姻契约的方式和条件以及必要时解除婚姻契约的方式和条件的法律和基础。”[5]婚姻具有公益性和私益性的双重特点，就私益性方面来说，人们的婚姻关系是以婚姻当事人意思自治为基点而发展成为婚姻家庭的形式；就其公益性方面来说，每个婚姻关系都以某一社会整体为背景和存在条件，并和政治、经济、文化等社会环境交互作用和影响。婚姻关系不仅对社会发展和民族的繁衍起着重要的作用，而且它所反映的婚姻主体间的身份关系及衍生的财产关系都与国家 、社会的公共利益发生密切联系。各国都通过立法、司法及行政等手段积极地干预婚姻关系。对一国婚姻立法影响巨大的风俗习惯、民族传统具有强烈的地域性，而且关系到该国的公序良俗，因而很难得到其他国家的认同，于是产生了法律适用的冲突。纵观各国婚姻家庭法，具体制度与规则的分歧仍然很严重，因此，怎样解决涉外婚姻的法律冲突成为各国国际私法中的一个重要的课题和任务。离婚作为婚姻关系中不可忽略的一个重要组成方面，不仅涉及到当事人的人身关系和财产关系，且涉及到子女的抚养等家庭和社会关系，是各国婚姻家庭法中的重要内容。尤其是在涉外离婚中，通常双方当事人分属于不同的国家，因而涉外离婚与普通离婚相比就显得更为复杂难办，处理不当将会造成更为严重的影响，如影响国际形象和国际交往。从这个意义上来说，我国涉外离婚法律法规的匮乏对我国的发展极为不利，不断填充和完善我国的涉外离婚法律制度更是迫切之需。

2．2．2．管辖权制度缺陷

⑴管辖权规定无针对性
我国现行法律对涉外离婚管辖权的规定比较简略而且不具有针对性，《民事诉讼法》几近没有规定，只有《民事诉讼法》第237条以及最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中有几条粗略的规定。各国之所以争夺对涉外离婚案件的管辖权，缘于各国在涉外离婚问题上的法律冲突。各国在离婚实质要件与形式要件方面的法律规定不同，必然导致法律冲突。在同一涉外离婚案件中，确定适用何国法律就显得尤为重要了。而在选择适用法律之前，首先要解决的便是管辖权的确立问题。虽然管辖权的确立与法律适用不是一回事，但在大多数情况下，一国对某一涉外案件具有管辖权，实际上也就拥有了选择适用法律的决定权，并且在依照本国冲突规范的轨道选择适用外国法时，还可以利用国际私法上的一些制度，如反致、公共秩序保留等而最终适用本国法，因而在这种情形下，管辖权的确立可能直接影响到离婚案件的审判结果，因此，管辖权的确立是法律适用的前提。[6]
目前我国人民法院审判实践中对涉外离婚管辖是法无明文规定不受理，而现行的涉外离婚管辖的法律规定不仅寥寥无几，而且缺乏原则性规定。我国现行的《民事诉讼法》对涉外离婚管辖的法律规定比较简略且不具有针对性，仅有第22、23条及第237条。其中第237条规定：“在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”可以说有针对性的条文是没有的，在最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中才有了几点算不上是原则性的规定。另外，2002年3月1日起施行的《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》也仅规定了涉外合同和涉外侵权纠纷等五类案件的管辖，并未将涉外离婚案件的管辖规定包括在内。由于涉外离婚案件的管辖制度规定不明确，难以操作，法院在具体受理案件时常作出不合理的裁定，又因涉外离婚案件送达时间特长，法院系统内部在考核工作时又常以结案时间来衡量，导致一些基层法院不大愿意受理这类案件。[7]最高法院也曾经与民政等部门联合作过些规定及对个案的批复，虽然这些对《民事诉讼法》起到一定的弥补缺陷的作用，但由于未从涉外离婚法律关系本身出发来规定，显出规定简单不严密，对当事人权益保护不周，不利于诉讼便捷。
⑵在平行诉讼中过于强调本国的管辖权
我国在具体的司法实践中对涉外离婚管辖权的行使兼采了属人管辖与属地管辖，有一定的合理之处，但在发生平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有管辖权。这一规定与当今社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的合理解决。
由于涉外离婚案件既关系到当事人本人的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式尽可能扩大本国的管辖权，在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：
①属地管辖原则
这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采取此原则的主要是英美及拉丁美洲国家。英国《1973年住所及婚姻诉讼法》规定，只要配偶有一方于离婚诉讼提起之日在英国有住所，或于此前在英国设有一年以上的惯常居所，英国法院即享有管辖权。英国枢密院作为判决具有域外效力的法院在判决涉外离婚案件时将双方当事人的住所地作为管辖权法院。美国也把离婚案件的管辖权赋予了原告提起诉讼时设有住所的州。
②属人管辖原则
这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采用这一原则的理由是离婚案件属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权的范围。）
③专属管辖原则
这一原则强调一国法院对本国及其国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何法院的判决。[8]如奥地利、土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。
④协议管辖原则
基于双方当事人合意选择确定管辖法院。在几个国家对涉外离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为管辖权法院行使诉讼权利。有的学者认为由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关国际管辖权的冲突，应在立法上尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围。[9]
纵观各国的法律规定，采取单一管辖原则不利于离婚诉讼的进行，所以已不多见，反而更加注重住所地与国籍管辖两者的结合，[10]上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主、国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅两种模式。因此总体来看，有关涉外离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活化。这较集中地反映在1970年缔结的海牙《关于承认离婚与司法别居公约》之中。[11]
我国有关涉外离婚管辖权的现行法中，《民事诉讼法》第22、23条规定：“我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不再我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地法院也有管辖权。”[12]根据最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，我国法院在其他四种情况下也有管辖权。[13]另外根据《适用意见》第15条规定：“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有权管辖。”第306条还规定：“外国法院作出判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行判决、裁定的不予准许，但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”
从以上我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则，民诉《适用意见》中第一、二种情况下的规定更是最大限度的维护了当事人的合法权益，而且避免了国际民事管辖权的消极冲突，因而有一定的合理之处。但是最高人民法院《适用意见》第306条的规定表明虽然我国的做法对保护我国当事人合法权益及维护本国司法管辖权较为有利，但却忽略了国际礼让原则在解决国际民事诉讼管辖权冲突中的重要作用。国际礼让原则实质上是互惠原则在司法领域的体现，该原则与国家主权并不冲突，相反，一定的互惠会促使别国对本国主权的尊重。如果只注重本国的主权，只会导致自我封闭，本国的主权也得不到别国的同样尊重。涉外民事诉讼管辖权的国际协调是互惠原则的要求，互惠原则要求在涉外民事诉讼中内外国相互给予对方一定的礼遇，管辖权的国际协调正是这种互惠的具体体现。如果在发生管辖权冲突时，内国法院总是拒绝承认外国司法管辖权的合法性，其结果必然遭致外国否定内国法院管辖权的报复，即使判决确定，也难被外国法院承认和执行。[14]而且这种做法与当今国际社会的普遍做法不相一致，不利于扩大我国的对外民商事交往。

2．2．3．准据法适用单一

我国现行涉外离婚的准据法为法院地法，适用法院地法的缺陷在于可能促使当事人寻找对自己有利的法律，从而产生当事人费时费力去挑选法院的现象，造成诉讼不便。
准据法是国际私法中特有的概念，指按照冲突规范的指引来确定涉外民事关系当事人具体的权利和义务关系的特定实体法。在涉外离婚案件中，准据法的如何适用会直接影响当事人的权利和义务。各国法律对涉外离婚问题的法律规定有许多不同之处，这也是之所以会产生法律冲突的原因之一。但是关于涉外离婚问题的法律适用综合起来大体有以下四种立法方式：[15]
⑴法院地法，依提起诉讼的法院所属国法律。
适用该理论的依据是，离婚涉及一国的公共秩序和善良风俗，所以法院应该适用自己的法律，但是适用法院地法的缺陷在于可能促使当事人寻找对自己有利的法律，从而产生当事人费时费力去挑选法院的现象，造成诉讼不便。
⑵属人法，依当事人的国籍或住所选择适用的法律。

主张适用属人法的依据主要是，离婚是消灭既存婚姻关系的一种法律行为，与人的身份有关系，所以应当适用当事人的属人法，但如果当事人的国籍或住所不同，就会给法院适用法律带来困难。
⑶折衷主义，即属人法与法院地法相结合。
此说认为，完全依靠当事人属人法或法院地法均有弊端，故应当将当事人属人法与法院地法相结合。折衷主义又分为三种情况：
①以属人法为主，兼采法院地法。如日本、德国。
②以法院地法为主，兼采当事人属人法。如瑞士《国际私法》规定以适用法院地法为主，但也规定配偶双方有共同外国国籍而只有一方在瑞士有住所时，适用当事人共同的本国法。[16]
③当事人属人法和法院地法并重。如1902年海牙《离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约》规定：“夫妻非依其本国法和法院地法均允许离婚时，不得为离婚之请求。”不过该公约的做法与世界各国对离婚采取较为宽松的态度背道而驰，并逐步为各国所摒弃。
⑷适用有利于实现离婚的法律。谢尔在《欧洲家庭关系：欧洲与美国发展的同步》一文中曾指出：“在法律选择方面着眼于有利于离婚，可以说是当前欧洲国家的普遍倾向。”除欧洲国家以外，其他各国在立法方面也出现了这种趋势，如奥地利、美国等。尤其是美国，根据美国内华达州的规定，只要在该州住六个星期，并缴纳离婚税，即可在当地法院提出离婚。由于双方当事人的协议选择或一方的选择，该州法院成为有管辖权的法院，而且法院总是判决离婚的。由于在内华达州离婚方便快捷，美国全国乃至世界各地其他国家想要尽快离婚的人都赶到那里，那里成了离婚者的聚散地。[17]
我国《民法通则》第147条规定：“离婚适用受理案件的法院所在地的法律。”可见我国采用的是法院地法。[18]而如上所述，法院地法的弊端在于可能产生当事人费时费力挑选法院的现象，造成诉讼不便。因而需要在吸收上述其他办法的基础上继续完善。
另外，自20世纪后半叶以来，国际私法在大多数国家的发展都趋向于越来越自由，离婚问题也是如此。涉外离婚的准据法选择方面出现了一些新的趋势，通过对这些新的趋势的分析，有助于我们了解它们的特点及存在的缺陷，也对完善我国涉外离婚的准据法适用具有非常重要的借鉴作用。这些新的发展趋势主要表现在以下三个方面：[19]
①适用有利于实现离婚的法律
这一趋势即上述所提及的第四种准据法适用方式。“有利于离婚原则”表现为各国放宽了对离婚的限制，逐步取消了一些条件，同时这也是西方所推崇的自由化政策在离婚问题上的具体体现。“有利于离婚原则”实际上是“有利原则”在离婚方面的体现，它是受美国学者柯里的“利益分析”理论的影响而逐步发展出来的一项原则，实际上是“利益分析”理论的具体化。[20]
②引入“最密切联系原则”
“最密切联系原则”自从在《美国冲突法第二次重述》中被采用以来，已被世界上大多数国家所接受，近几年几乎所有欧洲国际私法立法都普遍采用，只是各国对该原则接受的方法和程度不相同而已。[21]该说认为，案件应适用与案件事实最密切联系的国家的法律。由于依据最密切联系原则去选择法律，能够适应当前随着国际经济关系的发展涉外民事关系复杂多变的客观形势需要，可以避免用某一固定连结点指引准据法的不切合实际情况和不符合案件公正合理解决的缺陷。因而这种方法确实具有一定的优越性。
③引入“意思自治原则”
众所周知，目前合同准据法的选择主要依“意思自治原则”，这已成为全世界通行的制度，即依当事人的意思自治决定法律的选择。这种方法就是允许当事人选择他们之间的法律关系所适用的法律，这是针对传统冲突规范，尤其是对其连结点存在机械、僵化的弊端而采用的一种改进措施，增强了法律适用的灵活性，有利于实现当事人的意愿，这一点与适用有利于实现离婚的法律有相似之处。

2．2．4．涉外离婚中法律规避有关规定未涉及到可否规避外国法律的问题

除上述缺陷以外，笔者认为涉外离婚中有关法律规避的规定也有不合理之处。我国最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第194条规定禁止规避我国强行性规范，而对于可否规避外国法律的问题并未涉及，这会影响到规避外国法律的离婚判决的效力问题。
法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本该适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。在国际私法领域内，法律规避现象时有发生，随着国际民商事交往的日益频繁，法律规避现象几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如婚姻法、亲属法、公司法等。造成法律规避现象的主要原因是：人类趋利避害的本能；各国法律中对同一事实或行为的规定不尽相同，甚至截然相反；冲突规范赋予当事人选择法律的可能。法律规避有以下四个要件构成：[22]
从主观上讲，当事人有规避法律的故意。
从行为方式上讲，当事人规避法律是通过故意制造某种连结点来实现的。
从对象上讲，当事人规避的是本应该对其适用的强行性或禁止性规定。
从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。
法律规避的效力问题，各国在立法、理论和实践方面存在分歧，主要有以下两种情况：
⑴法律规避行为有效。早期的一些学者如华赫特、魏斯等持此观点，他们认为在允许为此种法律行为的外国，设置一个连结点，以达到适用对自己有利的法律的目的，并未超越冲突法所允许的范围。
⑵法律规避行为无效。主张法律规避行为无效的学者认为，法律规避行为是一种违反公共秩序的行为，出于对法律正义价值的追求和对本国法律尊严的维护，应该通过立法或司法实践对此行为进行禁止或限制。但在对法律规避行为加以禁止的国家中又分为两种：只规定禁止规避本国的强行法；规定禁止本国及外国的强行法。
中国立法对法律规避问题并未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强行性或禁止性规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”可见我国采取的是第一种，即只规定禁止规避本国法律，而对可否规避外国法无明确规定，这便会影响到规避外国法律离婚判决的效力问题，给法官的司法工作带来不便。一般情况下之所以会产生法律规避现象大多是由于各国对离婚的态度不同，大致有三种：禁止离婚主义，限制离婚主义和自由离婚主义。而法律规避行为人通常为持禁止或限制离婚态度的国家中的公民，由于自己的离婚意愿不被本国支持才被迫选择了法律规避行为，以实现自己的目的。笔者认为，既然当事人一方或双方不愿与另一方共同生活必定有自己的理由，而无论何种理由，结果均会变成双方感情变淡，这样再继续勉强生活在一起也没多大意义，因而其法律规避行为有效，规避外国法律的离婚判决亦有效。

3．完善建议

3．1．增设专门的涉外离婚法律规定，并将所有规定规范化、系统化

由于历史的原因，上世纪90年代之前，在各国间交往尚不频繁之时，不同国家的人们之间通婚和联姻的现象尚不多见，因而很少涉及到涉外离婚案件的处理，所以在制定法律时有关涉外离婚的法律规定很少。随着国际交往的日益密切，涉外离婚法律也越来越重要了，而我国现行的国际私法还不健全和完善，目前有关涉外婚姻的法律规范少之又少，基本上处于无法可依状态，且既有的法律规定不仅存在缺陷而且比较分散，远远不能适应我国目前形势和未来发展的需要，也与我国作为世界大国的国际地位极不相称，不利于国际关系的发展，也不利于当事人的诉讼。
尤其在我国这样一个提倡依法治国的社会主义法治国家，法律的作用不可忽视，全国公民都要依法办事，国家司法人员必须有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，这样才能真正地保护公民的合法权益，也只有这样才能树立法律的权威，使公民信仰法律、遵守法律并诉诸法律以维护公平正义和自己的合法权益，我国的依法治国方针才能得到良好的贯彻。因而不断增加新的适应社会发展的法律规定是必要之举。体现在涉外离婚法律方面则是有必要在现有的国际私法婚姻家庭内容中增加有关管辖权以及其他有针对性的规定。
至高的具有权威性的能够得到普遍遵守的法律通常是比较完备的法律，而比较完备的法律即表现为形成规范化、系统化法律文件的法律。规范化即立法主体以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性
法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。系统化即对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化。[23]正因为规范化和系统化是法律完善的基本标志，所以在涉外离婚法律方面，有必要将我国比较分散的相关法律规范如管辖权、准据法等归纳总结成为系统化、规范化的条文，同时借鉴其他国家相关理论与实践经验，使得涉外离婚法律关系有法可依，这样有利于增强我国法律的威严，也便于当事人进行诉讼。

3．2．放松我国法院的管辖权

各国之所以争夺对离婚案件的管辖权，是因为各国社会制度、历史背景、宗教信仰、文化背景、风俗习惯、自然地理条件以及人口政策方面的法律规定差别很大，特别是有关离婚的法律规定更是千差万别。由于世界各国对涉外离婚案件管辖权问题作了不同的规定，不可避免地产生了有关国家法院对某一涉外离婚案件行使管辖权的冲突。国际社会为解决管辖权方面的国际冲突，缔结了一些国际条约，以规定各缔约国行使管辖权的原则和依据，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决。[24]由于各国立法所依据的管辖原则不同，其管辖权的立法差异也就很难消除。这种状况既不利于各方当事人，也不利于国与国之间的正常交往，因此这就要求各国在涉外离婚管辖权问题上坚持国际协调原则，在立法和司法实践中既考虑本国立法，又兼顾其他国家的有关立法和司法实践，同时还应该考虑国际社会的一般做法，最终达到避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的目的。
我国目前的管辖权制度中存在的问题是过于强调本国的司法主权，对于管辖权过于苛求，尤其体现为：在平行诉讼中，法律规定我国法院均有管辖权，不利于国际互惠关系的发展。因而笔者认为，在管辖权制度上，应当放松我国法院的管辖权，除我国缔结
或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，且在互惠原则的基础上，只要无损我国重大利益或公共秩序的，应当尊重别国的司法管辖权，这样才能得到别国同样的尊重，有利于国际互惠关系的发展。

3．3．将涉外离婚准据法多元化

不同的准据法选择方法将会使离婚诉讼适用不同的法律，适用不同的法律又会导致截然不同的结果。如何能够在既尊重各国法律制度，又能切实维护离婚当事人利益的两难情况下觅一良方，谋求涉外离婚法律适用制度的国际协调，是各国国际私法所共同努力的方向。
我国目前涉外离婚准据法适用法院地法，这种方法过于单一，不利于适应多变的的复杂案件，笔者认为从当今各国准据法选择方法发展趋势以及其它几种选择方法中可以得到一些启示：将单一的适用法院地法多元化，吸收其他方法的精华来完善我国的准据法。适用有利于实现离婚的法律是当今各国最为普遍的发展趋势，因为其符合各国对涉外离婚放宽政策的要求，也是对当事人意愿的充分尊重。意思自治原则也越来越受各国的普遍推崇，因为将意思自治原则作为准据法选择方法，可以回避主权者意志的直接冲突，尊重当事人的利益抉择。由当事人选择他们认为最适合自己情况的法律，由当事人自己决定自己的事情，则既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行，此外，通过较大范围内采用当事人意思自治原则，可以在相当程度上增强法律适用的可预见性、确定性和一致性，在发生争议的情况下，则有利于是争议迅速得到解决。[25]
综上所述，笔者提出的具体建议为：以法院地法为主，并引入意思自治原则来支持当事人协议选择的法律，未协议选择的，根据具体情况适用有利于实现离婚的法律。这样的选择更加便于涉外离婚诉讼，减少了过去的繁琐，而且协议选择适用的法律体现当事人自己的意愿，即使有不公平也是当事人自己所愿意承受的。协议选择法律以及适用有利于实现离婚的法律也是当今世界各国的普遍趋势。不过必须强调的是，选择必须以明示的方式作出，另外，为防止当事人滥用选择权，必须对选择的范围加以限制，允许当事人在一方或者双方共同的本国法、住所地法、惯常居所地法之间进行选择。

3．4．若不违背我国强行性规范和公共秩序，规避外国法律的离婚判决有效

在国际私法领域内，法律规避现象时有发生，随着国际民商事交往的日益频繁，法律规避现象几乎渗透到国际私法的各个领域。多数国家认为法律规避现象严重冲击着本国法律的尊严，违背本国的公共秩序，因而各国几乎普遍规定禁止规避本国的强行性规范，否则该法律规避行为无效，规避本国强行性规范的法律判决无效。但是在可否规避外国法律的问题上，各国情况并不统一。
我国法律只规定规避本国强行性规范的行为无效，而对可否规避外国法无明确规定，为了弥补这一缺陷，笔者认为涉外离婚当事人迫于无奈才选择规避其本国法律，也是为自己的合法权益和幸福着想，因为对于一项婚姻而言，如果双方或一方无意继续维持下去，法律也不应该以强制力迫使其存续。为此，法律应在积极的意义上促成离婚当事人双方或一方意愿的实现，这一看法已经成为许多国家共识的理性原则。举一典型的例子为：在离婚的标准上，各国采取不同的立法主义，有禁止主义、限制主义和自由主义，在禁止离婚主义和限制离婚主义的国家，如果双方当事人感情确已破裂，无法继续共同生活在一起，却出于法律强制性规定的限制仍然勉强继续生活下去，只会造成双方心理和感情上的痛苦和创伤。尤其是在因家庭暴力导致感情破裂而离婚的情况下，如果禁止离婚只会导致受家庭暴力危害的一方当事人一生的痛苦，不利于维护弱势一方当事人的合法权益，且违背了缔结婚姻的宗旨，而法律制定的目的本来就是维护当事人的合法权益，方便生产、生活的，既然上述情况下不符合法律制定的目的当然就是不合理的。但是在我国，其条件是符合离婚标准的，又没有违背我国的公共秩序和善良风俗，因而即使其规避了外国法律，该法律规避行为在我国还是有效的。基于上述原因，笔者认为我国法律应当明确规定只要不违背我国的强行性规范和公共秩序，规避外国法律的离婚判决有效，这样就避免了当事人无法共同生活却又离婚无门现象的发生。

结语

综上所述，在国际交往日益频繁的今天，我国涉外离婚法律制度的缺陷愈加明显，进一步完善我国的国际私法，完善我国的涉外离婚法律制度迫在眉睫，尽管在涉外离婚案件方面的法律冲突依然存在，但国际社会以及各主权国家都在努力消除这些不利于国与国之间交往的障碍。基于方便当事人行使诉权的考虑，许多国家在涉外离婚法律制度上逐步放弃了以前呆板、僵硬的做法，转而采用更加方便的方法来缓解冲突，减少诉讼障碍，预计在不远的将来，涉外离婚将比现在容易的多。我国也一直在探求涉外离婚法律制度的完善措施，基于此，笔者在借鉴前人研究成果的基础上提出了上述完善建议，希望对我国涉外离婚法律制度的完善有所帮助。

注 释

[1] 仲玉楠，《浅谈涉外婚姻离婚的法律适用》，科教文汇，2007年第3期
[2] 江伟主编，《民事诉讼法》，高等教育出版社，2004年第二版，第529页
[3] 朱宇强主编，《婚姻法学》，中国人民大学出版社，2003年第一版，第304页
[4] 张文显，《法理学》，高等教育出版社，2004年版，第343页
[5] CF Forsyth,Private International Law:The Modern Roman-dutch Law.Including the Jurisdiction of the Supreme Court[M],Juta&Co Ltd 3r