培训与服务期工作指南.doc

培训服务期模块工作指南目 录1.概述 022.风险点指南 0212 2.1培训协议02 2.2签订培训协议的主体不适格03 2.3培训性质04 2.4服务期期限05 2.5培训费用05 2.6培训时间08 2.7劳动合同期满，但服务期尚未到期的，一方任意终止服务期09 2.8特殊福利待遇约定服务期09 2.9违约金10 2.10在约定的服务期内，单位未按正常工资调整机制提高劳动者的劳动报酬 11 2.11服务期内员工离职风险 12 3.制度制定指南 14 4.表格设计指南 14 5.文书设计指南 14 6.合同、协议设计指南 15 7.流程设计指南 16 8.结语 16 1 概述此工作指南主要用于律师在提供培训服务期模块法律服务时参考之用，由风险点指南、制度制定指南、表格设计指南、文书设计指南、合同协议设计指南、流程设计指南组成。律师应该在实践过程中不断完善此指南。2 风险点指南 2.1培训协议 2.1.1未与提供专项培训的员工签订书面的培训协议约定服务期 2.1.1.1说 明 劳动关系中的服务期是指劳动者因接受用人单位提供的专业技术培 训而向用人单位承诺自己必须为用人单位服务的最短期限。它是用人 单位与劳动者的约定义务，如果用人单位为了提升自身行业竞争力，给 劳动者提供专项培训以期劳动者能够给其带来更大的经济利益时，就需 要与员工签订培训协议约定员工服务期限。否则以后一旦产生纠纷，用 人单位就要丧失要求员工履行服务期的权利。 2.1.1.2风险等级： 2.1.1.3案例：见案例库1-1- 2.1.1.4解决方案： 1)制度：细化企业专项培训制度 2)文书：结合企业自身特点及培训费用等相关信息，制定明确的培 训协议，约定服务期的计算起点、服务期限的长短等内容 3)流程：规范专项培训流程，要求人力资源部在员工接受专项培训前 与其签订培训协议，明确约定员工的服务期。 2.1.1.5法律依据： 劳动合同法第22条第一款 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动 者订立协议，约定服务期。 2.2签订培训协议的主体不适格 2.2.1跟入职的每个员工签订培训服务期协议 2.2.1.1说明： 在实务中，有的用人单位为了避免人员流动性过大，在每个员工入职 的时候都与其签订培训服务期协议，要求其履行一定的最低服务年限， 否则员工主动离职时就需要承担一定的违约金责任。然而，法律明确规定， 只有用人单位为员工提供了专项技术培训，用人单位才可以与其约定服务 期。所以，一旦双方产生纠纷，用人单位在无法提供其他相关证据的基础 上，仅仅依据培训服务期协议要求员工承担违约金责任的请求将无法 得到支持。 2.2.1.2风险等级： 2.2.1.3案例：见案例库1-1- 2.2.1.4解决方案： 1)制度：细化企业专项培训制度，明确可以与员工约定服务期的具体情形 2.2.2劳务派遣用工单位为劳务派遣员工提供专项技术培训、签订培训服务期协 议 2.2.2.1说明： 劳务派遣制度实行以后，一些企业出于管理或者经济效益等方面原因 的考虑，大量采用了这种招人与用人制度分离的新型用工制度。在我们接 触的一些劳务派遣用工企业中，出现了为劳务派遣工提供专项技术培训的 情形。由于培训服务期制度的基础为劳动关系，所以一旦劳务派遣工培训 归来后不履行服务期协议，劳务派遣用工单位因与其不存在劳动关系，维 权将陷入尴尬的禁地。 2.2.2.2风险等级： 2.2.2.3案例：见案例库1-1- 2.2.2.4解决方案： 1）制度：细化企业专项技术培训的适用对象，禁止对于劳务派遣用工的专 项技术培训。 2）流程：用工单位如确实需要对劳务派遣工进行专项技术培训，可以采取 以下方式：第一：与派遣单位进行协商，由劳务派遣单位对员工进行培 训，签订培训服务期协议，用工单位对相关费用进行报销。第二：直接 与劳务派遣工建立劳动关系。 2.3培训性质 2.3.1对员工的入职培训、免费培训等义务性培训设定服务期 2.3.1.1说明： 劳动合同法第22条明确规定了用人单位可以与劳动者约定服务期的 条件为（1）、由用人单位承担培训费用；（2）、不属于用人单位基于履行 法定义务而对劳动者进行的培训。用人单位为员工提供的免费培训不符 合上述第一点的要求，而入职培训则是用人单位对员工应当履行的义务， 用人单位不能以上述两种性质的培训要求员工承诺服务期。否则，即使 双方签订了培训协议，约定服务期，其服务期约定对员工都将不产生法 律约束力。 2.3.1.2风险等级： 2.3.1.3案例：见案例库1-1- 2.3.1.4解决方案： 1）制度：细化企业专项培训制度，明确界定可以约定服务期的培训性质。 2）流程：规范企业培训流程，对企业入职培训等义务性培训与专项技术 培训严格区分 2.3.1.5法律依据： 劳动合同法第22条第一款 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协 议，约定服务期。 2.3.2对劳务输出性质的海外工作设定服务期 2.3.2.1说明： 在很多外资企业中，用人单位为劳动者提供“海外研修”的机会，在出国 之前与劳动者签订培训服务期协议，约定一定年限的服务期。然而，劳动 者到海外后发现所谓的研修其实跟出国前从事的工作相同，用人单位以这种名 为培训实为劳务输出性质的海外工作与员工约定服务期，因其培训性质不符合 专项技术培训的要件，其培训服务期协议对劳动者不产生法律约束力。 2.3.2.2风险等级： 2.3.2.3案例：见案例库1-1- 2.3.2.4解决方案： 1）制度：在企业专项培训制度中明确界定专项技术培训的性质 2.4服务期期限 2.4.1服务期过长 2.4.1.1说明： 劳动合同法明确规定用人单位出资对员工进行专项技术培训的，可以与员工 约定服务期，但是法律并没有对服务期限的长短做出明确的规定。在实务中往往 就可能存在用人单位随意约定服务期限的情形，一旦产生纠纷，用人单位将不能 达到起初留住员工的目的。 2.4.1.2风险等级： 2.4.1.3案例：见案例库1-1- 2.4.1.4解决方案： 制度：细化企业专项培训制度，明确界定设定服务期期限的相关因素，例如培 训费用等2.5培训费用 2.5.1培训费用包括的范围违反法律规定 2.5.1.1说明： 劳动合同法实施条例第16条明确界定了用人单位为劳动者支付的专项 培训费用具体包括以下几项1、有支付凭证的培训费用2、培训期间的差旅费 用3、因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。可见可以列为培训费用的 都是基于培训而由用人单位支付的费用。实务中存在一些用人单位将培训期间 基于与劳动者劳动关系而支付的工资及各项社保费用也列入到了培训费用的范 畴中，而这些费用因不符合法定的培训费用要件，在仲裁与诉讼中不能够得到 支持。 2.5.1.2风险等级： 2.5.1.3案例：见案例库1-1- 2.5.1.4解决方案： 1)制度：在培训制度中明确约定培训费用的范围，将基于劳动关系向劳动者 支付的费用剔除在培训费用之外。 2)文书：用人单位在与劳动者的培训协议中，明确列支培训费用范围，将培 训补贴等直接费用纳入其中。 2.5.2未在培训协议中明确约定培训费用的范围、构成及计算方式 2.5.2.1说明： 培训费用对违约金数额的确定有着非常重要的作用，用人单位应当在培训实 施前，在协议中与员工明确约定培训费用的范围及构成，特别是一些事先不能确 定数额的项目，一定要事先确定好计算方式等问题，这样在发生纠纷时，就可以 有效的维护自身的权益。 2.5.2.2风险等级： 2.5.2.3案例：见案例库1-1- 2.5.2.4解决方案： 1）制度：细化企业专项培训制度，明确界定培训费用的范围、构成及计算方式. 对于事先不能确定的费用，可以要求员工事先垫付，培训后凭票报销。 2.5.2.5法律依据： 劳动合同法实施条例 第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行 专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳 动者的其他直接费用。 2.5.3未保存员工专项培训费用的相关有效票据 2.5.3.1说明： 在实际的用工管理中，有些企业出资为员工进行了专项技术培训，但是由于财 务制度混乱或者其他种种原因，不重视培训费支付凭证的保存，在员工提前解除劳 动合同发生纠纷时，其在仲裁或诉讼中往往会因为无法举证自己花费的培训费数， 而导致其要求员工承担违约金的诉求难以得到支持，故用人单位应当做好员工专项 培训等有关支付凭证的保存，避免以上风险的发生。 2.5.3.2风险等级： 2.5.3.3案例：见案例库1-1- 2.5.3.4解决方案： 1)文书：在培训结束时，要求员工签订专项培训费用确认书，对员工 的培训费用进行及时整理。 2)流程：细化员工培训票据的报销流程 2.5.3.5法律依据： 劳动合同法实施条例 第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进 行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳 动者的其他直接费用。 2.5.4专项技术培训费用包含在按职工工资总额1.5%提取的职工教育培训经费内 2.5.4.1说明： 用人单位向特定员工提供的专项技术培训与正常的职业培训是有区别的。 按照国家有关规定，用人单位必须按照本单位工资总额的一定比例提取培训费 用，用于对劳动者的职业培训，这部分培训费用的使用不能作为与劳动者约定 服务期的条件。 2.5.4.2风险等级： 2.5.4.3案例：见案例库1-1- 2.5.4.4解决方案： 1)管理：用人单位应按照职工工资总额的1.5%足额提取教育培训经费列入成 本开支。在上述费用外提取员工的专项技术培训费用于员工的培训。 2.6培训时间 2.6.1对试用期内的员工进行专项培训 2,6.1.1说明： 根据劳动部颁发的相关法律文件，用人单位对试用期的员工进行出资培训 的，如员工在试用期内离职，企业将丧失请求其赔偿培训费用的权利。故用人 单位应当避免以上风险的发生，否则就会落得“人财两空”的下场。 2.6.1.2风险等级： 2.6.1.3案例：见案例库1-1- 2.6.1.4解决方案： 1)流程：规范专项培训流程，对于必须在试用期内提供专项技术培训的员工， 可以要求其提交书面的转正申请，用人单位根据其申请对其进行提前转正。 2.6.1.5法律依据： 劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函（劳办发1995264号） 三、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工 进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求 劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项 培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期 限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支 付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双 方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不 得要求劳动者支付该项培训费用。如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内(包括试 用期)解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照违反劳动法有关劳动合同规定的 赔偿办法(劳部发1995223号)第四条第(一)项规定向职工索赔。 2.7劳动合同期满，但服务期尚未到期的，一方任意终止服务期。 2.7.1说明： 在实务中，服务期的期限不受劳动合同期限的限制可能会长于或等于服务 期，又可能会短于劳动合同期限。用人单位需要明确的是当劳动合同期限届满， 服务期尚未届满时，如果双方没有特别约定，劳动者和用人单位任何一方都不 得随意终止合同，否则就得承担相应的法律责任，在此基础上，当劳动者培训 归来不符合用人单位用工需求时，用人单位放弃服务期约定的权利将受到限 制。 2.7.2风险等级： 2.7.3案例：见案例库1-1- 2.7.4解决方案： 1)文书：用人单位与劳动者签订服务期协议时，如果劳动合同期限短于服务期限 的，在协议中对劳动合同的续延条件进行约定，只有劳动者符合一定的条件时， 劳动合同才能进行续延，否则用人单位有放弃服务期的权利。 2.7.5法律依据：劳动合同法实施条例第17条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到 期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。 2.8特殊福利待遇约定服务期 2.8.1说明： 在实际用工过程中，有些企业为了留住核心员工，通常会向员工提供住房、 汽车、户口等特殊福利待遇，然后与员工约定服务期。劳动合同法颁布后，此种 情况下的服务期约定已经不再允许，所以企业应当适时调整观念，通过其他方式 对员工进行约束。否则，一旦产生纠纷，用人单位将很难维护自己的合法权益。 2.8.2案例：见案例库1-1- 2.8.3解决方案： 1）文书：用人单位对于提供特殊福利待遇的员工，可以通过设置债权消灭的条 件来确保员工的服务期。 2.8.4法律依据： 2.9违约金 2.9.1未约定违约金 2.9.1.1说明： 用人单位依照劳动合同法第二十二条第二款规定，以劳动者违反服务期 约定为由，要求劳动者支付违约金，不仅需要证明劳动者有违反约定的事由，还 需要就违约金的约定提供证据予以证明。如果用人单位对劳动者进行了专项培训， 也签订了培训服务协议，但未与劳动者约定违反协议需承担违约金，一旦产生纠 纷要求劳动者支付违约金，则无法得到劳动仲裁或人民法院的支持。 2.9.1.2风险等级： 2.9.1.3案例：见案例库1-1- 2.9.1.4解决方案： 1)文书：在培训前与员工签订书面的培训协议，明确约定违约金的具体数 额 2.9.2约定过高 2.9.2.1违约金高于专项技术培训费用 2.9.2.1.1说明： 劳动合同法中服务期协议的违约金与合同法中违约金的法律性质并不 一致，其是填平性质的补偿不带有惩罚性，仅是为了弥补劳动者提前离职给用人 单位带来的预期利益落空的损失，故如果在员工未履行服务期协议的情况下，其 数额不得超过用人单位为劳动者支付的培训费用，如果约定的违约金数额超过用 人单位实际支付的培训费用则无法得到支持。 2.9.2.1.2风险等级： 2.9.2.1.3案例：见案例库1-1- 2.9.2.1.4解决方案： 1）文书：根据企业实际支付的培训费用的数额，在培训协议中明确 约定当劳动者未履行服务期协议时，需要向用人单位支付的违约金为 其培训费用总额。 2.9.2.2违约金超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 2.9.2.2.1说明： 实务中，服务期的纠纷往往是员工履行了部分服务期，后因为种种原因离职， 导致企业剩余服务期利益受损。基于公平原则，法律明确规定用人单位主张的违 约金不得超过尚未履行部分服务期所对应的数额。如果约定的违约金数额超过剩 余未折合的培训费则无法得到支持。 2.9.2.2.2风险等级： 2.9.2.2.3案例：见案例库1-1- 2.9.2.2.4解决方案： 1）管理：对履行服务期的员工进行跟踪管理，对其提前离职进行事前预防。 2）文书：在培训协议的违约金条款中明确列明违约金计算方式为：违约金= 培训费用总服务期限（服务期限已履行服务期限），其中剩余期限 不足一个月按照一个月计算。 2.9.2.2.5法律依据：劳动合同法第22条第2款 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人 单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分 摊的培训费用。2.10在约定的服务期内，用人单位未按正常工资调整机制提高劳动者的劳动报酬。 2.10.1说明： 劳动者在履行服务期义务的过程中，享有按照正常的工资调整机制提高劳动报酬 的权利，用人单位不能仅仅依据其是履行服务期人员而将其排除在工资调整机制之 外。 2.10.2风险等级： 2.10.3案例：见案例库1-1- 2.10.4解决方案： 1)制度：细化工资调整制度，在制度中明确约定用人单位的工资调整机制适用 对象明确包括服务期员工。 2）流程：对符合工资调整的服务期员工按照正常流程进行工资调整。 2.11服务期内员工离职风险 2.11.1用人单位出现劳动合同法第三十八条规定情形，服务期员工零风险解除劳动 合同。 2.11.1.1说明： 按照相关法律规定，如用人单位出现劳动合同法第三十八条规定情形，对 履行服务期义务的员工可以单方解除劳动合同，不属于违反服务期条款约定，用人 单位将丧失要求其承担违约金责任的权利，所以用人单位在用工过程中应规范自己 的用工制度，防止以上风险的发生。 2.11.1.2风险等级： 2.11.1.3案例：见案例库1-1- 2.11.1.4解决方案： 1）行政管理：规范企业用工制度，防止用人单位在用工过程中产生劳动合 同法第三十八条情形2.11.1.5法律依据：劳动合同法实施条例第26条 用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的， 不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。 2.11.2服务期内员工非因劳动合同法第三十八条原因主动离职，以违约金为代价放弃履 行服务期。 2.11.2.1说明： 用人单位出资对员工进行专项技术培训后，员工的市场价值往往会相应的提 高，如果用人单位的薪资水平、职业平台不再符合其职业发展需求时，员工可能 以支付违约金为代价换取更好的工作环境与发展机遇。再加上，行业不正当竞争 的存在，有些用人单位对于一些急需的高科技人才，往往愿意为其支付此笔违约 金，使得服务期员工更加具有不稳定性。 2.11.2.2风险等级： 2.11.2.3案例：见案例库1-1- 2.11.2.4解决方案：（1）行政管理：加强服务期员工的跟踪管理，积极与服务期员工沟通，了解其思想动向。 2.11.3用人单位单方与服务期员工解除劳动合同，将丧失要求劳动者履行服务期义务的权 利 2.11.3.1说明： 对于培训服务期协议解除条件，我们发现好多员工甚至用人单位都存在这样一 个误区： 他们认为用人单位单方与服务期员工解除劳动合同的，将丧失要求劳动 者支付违反服务期约定支付违约金的权利。基于以上错误的理解，往往出现员工 恶意违反用人单位规章制度，要求用人单位与其解除劳动合同，以期逃避服务期 义务的情形。2.11.3.2风险等级：2.11.3.3案例：见案例库1-1-2.11.3.4解决方案： 1)制度：在培训制度中明确约定，用人单位以劳动合同法实施条例第 26条第2款所列情形与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，用人单位可 以主张违约金利益。 2)文书：在培训协议中明确列培训服务期的解除条件及相关违约责任的承 担。 2.11.3.5 法律依据：劳动合同法实施条例第26条第2款 有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合 同的约定向用人单位支付违约金： （一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的； （二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响， 或者经用人单位提出，拒不改正的； （四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或 者变更劳动合同的； （五）劳动者被依法追究刑事责任的。3. 制度制定指南 3.1说明 3.2必备条款 3.2.1 培训项目 3.2.2 职责划分 3.2.3 专项培训的申报、审批程序 3.2.4 服务期限约定 3.2.5 费用报销及培训期间待遇 3.2.6 其他 3.3 制作时应考虑的法律问题 3.4 参考范例：4. 表格设计指南 4.1 说明 4.2 员工专项培训申请表 4.2.1 必备要素 4.2.1.1 培训性质（明确培训性质为专项技术培训） 4.2.1.2 申请人劳动合同期限 4.2.1.3 培训预算 4.2.1.4 培训方式与时间 4.2.1.5 其他 4.2.2 设计时应注意的法律问题：略。 4.2.3 参考范例：略。5.文书设计指南1 5.1 说明 5.2 员工专项培训费用确认书 5.2.1 必备要素 5.2.1.1 培训性质 5.2.1.2 费用确定 5.2.1.3 本人声明（本人保证上述培训费用真实、准确。如虚报费 用导致用人单位遭受相关损失的，用人单位可以根据实际 损失向本人追偿，并可以依据此与本人解除劳动合同，不 支付任何经济补偿金。） 5.2.1.4 附件（培训相关费用发票复印件，并要求员工签字确认 ） 5.2.2 设计时应注意的法律问题：略。 5.2.3 参考范例：略。6. 合同、协议设计指南 6.1 说明 6.2 专项培训协议 6.2.1 必备要素 .6.2.1.1 培训项目 6.2.1.2 培训时间、地点及形式 6.2.1.3培训费用 6.2.1.4乙方在培训期间的工资福利待遇 6.2.1.5双方在培训期间的义务 6.2.1.6培训效果 6.2.1.7服务期限 6.2.1.8违约责任 6.2.1.9争议解决 6.2.1.9其他 6.2.2 设计时应注意的法律问题：略。 6.2.3 参考范例：略。7. 流程设计指南 7.1 说明 7.2 专项培训实施流程图 7.2.1 必备要素（略） . 7.2.2 设计时应注意的法律问题：略。 7.2.3 参考范例：略。8. 结语12344.14.24.2.1123