房地产开发企业破产债权的清偿顺序.docx

房地产开发企业是指以营利为目从事房地产开发和经营企业，业务范围包括城镇土地开发、房屋营造、基础设施建设以及房地产营销等。经营范围不一样是房地产开发企业与房地产租赁、房地产中介服务以及物业管理等其他房地产企业重要区别。自下六个月始，国家对房地产产业调控措施密集出台，调控力度空前严厉，加之融资难、融资贵问题日益突出，房地产开发企业资金链日益紧绷，破产问题开始见诸报端。其后，伴随经济增速调低换挡，房地产开发企业破产现象深入加剧，给破产审判带来诸多新问题、新挑战。其中，最为突出是怎样合理确定破产债权清偿次序、妥善平衡不一样主体利益诉求。一、明确房地产开发企业破产债权清偿次序必要性明确房地产开发企业破产债权清偿次序具有现实必要性。首先，是基于破产债权特殊性考虑。一是破产债权性质特殊性。房地产开发波及国计民生，有关债权代表利益往往事关重大，债权类型纷繁复杂，存在诸多价值冲突和利益协调问题。二是破产债权人特殊性。房地产开发企业债权人既包括金融债权人、劳动债权人、材料供应商、税收债权人等一般企业破产中常见债权人，又包括被拆迁人、消费购房人、建设工程承包人等特殊债权人，假如不能妥善平衡各方利益，也许引起群体性事件，甚或危及社会稳定和金融安全。另一方面，基于立法问题考虑。一是目前调整各类破产债权清偿顺位规则分散、冲突。有关房地产开发企业债权顺位规则，除企业破产法有一般规定外，还分布在其他法律和司法解释以及最高人民法院批复之中，给司法者及市场主体对规则理解合用带来困扰。二是规则粗略，如在消费购房人优先权规则中，消费购房人怎样认定，何为已支付大部分购房款，均语焉不详。三是规则缺失，如被拆迁人权利保护，预告登记与否具有破产保全效力，均无规则可循。再次，基于司法实务考虑。实践中，政府往往积极介入房地产开发企业破产，更多是关注并尽量满足与社会稳定亲密有关群体利益诉求，逾越法律规定和市场规律不规范行为并不鲜见。明晰房地产开发企业破产债权清偿次序，有助于划定法律红线，更好地规范行政和司法行为。最终，基于交易规则可预见性需要考虑。法律作用之一是使人们可以事先理解行为后果，趋利避害，进而到达调整行为预期目。正如联合国国际贸易法委员会编著破产法立法指南（如下简称指南）所指出：“确立一种明确和可预测排序分派措施可有助于保证债权人在其与债务人签订商业安排时明确其拥有权利。假如是有担保信贷，可促使这种信贷提供。”目前房地产开发企业破产债权清偿次序规则尚存诸多问题，司法实务界认识也不统一，带来后果是增长市场规则不可预见性，进而变化正常商业刺激，克制市场交易。二、确立破产债权清偿次序应遵照基本规则破产债权清偿次序确实定，既是法律技术安排问题，又牵涉重大价值判断。房地产开发企业破产更是牵涉诸多重大利益，某类债权清偿顺位确实定，往往会牵一发而动全身，影响到各方当事人利益平衡格局。因此，厘清确定破产债权清偿次序应当遵照基本规则更显必要。确定破产债权清偿次序基石应当是公平原则。“公平原则是破产程序应当实现最重要价值目，同步也是破产程序贯穿一直基本原则”，实质是相似状况相似看待、不一样状况不一样看待。公平原则详细规定包括：对各类性质不一样债权加以辨别，分别予以必要保护；对同类债权构成要件、先后次序加以明确，保证可识别性和操作性；同类债权同等看待，按比例清偿。公平原则包括形式公平与实质公平两方面。破产领域权利相对集中，权利冲突也最为明显，基于国情和社会政策考虑，往往需要打破形式意义上债权平等，保证破产债权实质公平，以符合合法性规定。各国立法为此均做了大量努力，如美国破产法基于国情考虑，将粮食生产者、水产品生产者债权列为第五优先无担保债权。当然，予以特定债权尤其保护，也应遵照对应规则，关键要义是坚持审慎处理。也就是说，确定某类债权较其他债权优先受偿，应当审慎根据现行法律和政策所秉持价值取向和利益衡量，辨析该类债权所代表利益与否有必要予以优先保护。假如将破产债权清偿视为分蛋糕，那么，破产债权清偿次序确实立并不能决定蛋糕大小，仅仅是变化每个人分得蛋糕多少。指南指出：“不应忘掉，为确立这些优先权而调整分派次序不会增长债权人可获得资金。这样做只会厚此薄彼，对某一组债权人有利而有损于另一组债权人利益。”审慎处理详细规定包括：首先，权利顺位设置不应轻易违反市场交易规则和规律，防止因后端债权保护规则而影响前端市场交易热情。以抵押债权清偿顺位为例，“世界银行制定有效清偿和保护债权人利益原则和指导指出，破产应保护商业法中规定债权人享有权利和多种优先权，以保障债权人合法预期，增进商业交易稳定性，强调破产法应承认抵押债权，对有抵押权债权人进行分派时，公众利益一般应次于私人利益，享有优先于抵押权权利当事人数量应维持在最低水平。”另一方面，尽量减少尤其保护规则。正如指南所指出：“对多种债权保持若干不一样优先地位，也许使破产基本目复杂化，并且难以保证程序切实有效性。这样做也许导致不公正，并且在重整过程中会使计划确定复杂化。”最终，在承认破产制度以及优先性规则局限性前提下，应当善于运用其他渠道满足债权尤其保护需要。例如，欧洲国家先后采纳以破产程序以外方式保护劳动债权，成立由雇主、职工与政府共同出资、具有担保或保险性质机构，由该机构负责支付职工因破产而未获清偿劳动债权。由于有各项社会配套制度保障，目前在德国、英国破产法中，劳动债权均仅作为一般债权看待。三、房地产开发企业破产债权清偿次序实然与应然现行法律法规和司法解释未就房地产开发企业破产债权清偿次序作集中专门规定。寻找破产债权清偿次序法源措施，正如有学者所言：“破产法除发明新优先权外，其他法律规定优先权顺位安排和效力有关联时，其效力必然及于破产法律关系中。”目前，波及房地产开发企业破产债权清偿次序规定重要包括：企业破产法第一百零九条和第一百一十三条、协议法第二百八十六条以及最高人民法院有关建设工程价款优先受偿权问题批复（如下简称批复）等。按照现行规定，房地产开发企业破产债权清偿次序如下：破产费用及共益债务；支付所有或大部分购房款消费购房人祈求权；建设工程价款祈求权；物权担保债权；工资等劳动债权；所欠税款及部分劳动债权；一般债权。对于被拆迁人权利、商品房买卖协议预告登记权利顺位，并无规则可循。笔者根据前述确定债权清偿次序基本规则，从应然角度出发，对房地产开发企业破产时所涉几类特殊破产债权清偿次序分析如下：（一）被拆迁人权利顺位1月21日起施行国务院国有土地上房屋征收和赔偿条例将国有土地上房屋征收和赔偿主体限定为市、县级人民政府，不包括房地产企业，但在该条例实行前，根据国务院都市房屋拆迁管理条例规定，房地产企业获得房屋拆迁许可证，可以成为拆迁人，与被拆迁人签订房屋拆迁安顿赔偿协议。另据笔者调研理解，国有土地上房屋征收和赔偿条例实行后，以房地产开发企业作为拆迁主体现象仍然存在。作为历史遗留和违法行为共同产物，拆迁人房地产开发企业破产后，被拆迁人权利保护问题亟待处理。其中，被拆迁人选择房屋产权调换方式进行安顿赔偿，因房屋拆迁与安顿房建成赔偿存在时间差，往往使赔偿矛盾延续至破产程序中。对此，笔者认为，应当赋予被拆迁人权利以绝对优先性，作为第一顺位保护。立法论上根据包括：一是拆迁房屋是被拆迁人赖以生存和生产基本物质条件；二是房屋拆迁波及社会公共利益，被拆迁人服从公益理应获得尤其保护；三是被拆迁人与房地产开发企业签订安顿赔偿协议，早于土地使用权抵押或在建工程抵押，物保债权人通过审查及对应安排，完全可以防控被拆迁人权利优先性带来信用风险。在解释论上，最高人民法院有关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用办法律若干问题解释第7条第1款规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式签订拆迁赔偿安顿协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定房屋对被拆迁人予以赔偿安顿，假如拆迁人将该赔偿安顿房屋另行出卖给第三人，被拆迁人祈求优先获得赔偿安顿房屋，应予支持。”虽然根据该款不能直接得出被拆迁人权利最为优先结论，并且优先权法源也并非是司法解释，但足可印证最高司法机关所持被拆迁人权利优先保护立场。在被拆迁人权利优先性实现方式上，用于置换房屋为现房，可以根据被拆迁人申请，将不动产所有权变更登记至被拆迁人名下；用于置换房屋为期房，被拆迁人可以继续获得该期房或者就对应期房变价所得优先受偿。（二）消费购房人权利顺位在不考虑消费购房人特殊性状况下，作为整体购房人权利应辨别如下情形加以看待：首先，购房人支付所有购房款情形。就购房人向债务人主张权利性质，存在两种不一样认识：一是物权祈求权说，即购房人可以基于物权关系主张取回权。理由是不动产物权由登记所赋予观点，显然与登记行政属性相悖，对不动产物权归属判断，除法律另有规定，只能依赖于基础民事法律关系审查判断成果，绝对地将不动产登记作为认定不动产取回权成立与否原则不可取。二是债权祈求权说。理由为购房人购置房屋，物权法上属性为继受获得不动产，根据物权法第十四条规定，受让人自变更登记时才始获得不动产所有权；购房人与房地产开发企业签订是购房协议，并非合作建房协议，不能得出购房人原始获得或共同共有房屋结论。笔者赞同债权祈求权说。另一方面，购房人支付部分购房款情形。此时，购房协议属于双方均未履行完毕协议，管理人有权选择与否继续履行协议。选择继续履行协议，根据企业破产法第四十二条第（一）项规定，购房人债权为共益债务；选择解除协议，购房人债权不享有共益性质。按照前述分析，不考虑批复规定，除购房人债权被确认为共益债务之外，其他情形下购房人权利均应列为一般债权。由此带来疑问是，购房人债权与否需要尤其保护。可行做法应当是辨别消费购房人和投资购房人予以不一样看待，对消费购房人应予以尤其保护，对投资购房人债权则列为一般债权。对此，笔者曾经认为购房消费属于投资，并不存在法律意义上消费购房人。当时判断根据是，在经济学中，住宅投入实质是购房者将其流动资产转变为固定资产，世界各国经济学家和核算家都将住宅投入列为投资，而不是消费。时过境迁，笔者目前认为，从强弱地位、购房目、本国国情出发，承认存在购房消费者群体更为合理。更为关键是，在破产领域，购房消费与一般消费在消费金额、之于消费者生存影响方面有明显差异，消费购房与投资购房在价值层面亦存在明显差异，予以尤其保护具有合法性基础。随之而来问题是，消费购房人权利在破产程序中怎样保护？是通过企业破产法自身加以处理，还是通过其他法律予以保护，甚或通过行政手段予以保护？更为关键是，应当怎样平衡消费购房人保护与交易可预测性之间关系？批复给出方案是，将消费购房人债权界定为绝对优先权，即建设工程承包人优先受偿权优于抵押权，而消费者购房人在支付所有或大部分款项后，其债权祈求权又优先于建设工程承包人。最高人民法院执行局在彩石山庄执行案批复（执他字第23号、第24号）中也认为，在执行程序中，在建工程购房款返还祈求权优先于工程价款债权和抵押权。然而，尽管批复出发点是保护消费购房人利益，但也存在诸多问题。首先，优先权规定突破了物权优于债权一般原则，最高人民法院以批复形式予以创设似有立法之嫌；另一方面，何谓支付大部分购房款，批复未予回答，而参照最高人民法院有关人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定第29条第（3）项之规定，可以界定为已支付价款超过协议约定总价款50%。这样比例分割带来现实问题是，同样是消费购房人，仅仅由于支付比例不一样，而受到不一样看待。极端例证是，支付50.01%房款与支付49.99%房款购房人，前者列为优先权，后者则只能作为一般债权，权利保护天壤之别；再次是消费购房人权利未经登记，不具公告效力，优先受偿难免会危害交易安全和可预测性。假如抵押权不能得到优先保护，金融债权也许仅受很少清偿甚至得不到清偿。从建设工程承包人视角出发，承包人为保证自身债权得到实现，在与否进行垫资施工时将更为谨慎，工程款支付期限设定也将更为严格，势必使房地产开发企业资金链更为紧张。其他危害还包括银行会为控制风险而提高利差，银行惜贷会加重房地产开发企业融资成本等。对于消费购房者保护，笔者曾经考虑通过企业破产法自身予以处理，即将消费购房人债权与劳动债权列为同一顺位，更多地体现交易可预测性保护。重要理由是，赋予消费购房人优先权根据是生存权保障和社会稳定维护，劳动债权同样事关劳动者生存权和社会稳定，在保护劳动者权益以维系其生存权与维护担保物权效用以维持交易可预测性之间，企业破产法选择了后者，可见批复与企业破产法价值判断和利益衡量相冲突，破坏了破产法治整体性。近期，在企业破产法起草参与者指点下，笔者对于劳动债权保护顺位规则设定有了重新认识，立法者之因此将劳动债权置于物保债权之后，更多地是基于社会政策考虑，即认为劳动债权保护应当通过破产法以外社会保障制度予以处理。相较劳动债权，消费购房人权益社会保障在中短期内能否实现存在疑问。因此，消费购房人债权与劳动债权清偿顺位考量原因并不完全相似，置于同一顺位受偿，意味着购房款极也许一去不返，尤其保护目势必落空。有人还从维护交易可预测性角度出发，认为应当推行强制性消费购房预告登记制度，通过赋予预告登记破产保护效力和优先受偿效力，处理消费购房人保护与交易可预测性之间矛盾。然深究之，以预告登记维系交易可预测性，不仅规定公告公信，还规定按照公告先后次序清偿债务。实务中，国有土地使用权抵押、在建工程抵押往往先于消费购房人进行登记，而建设工程价款优先权亦优先于整体物保债权，因而预告登记制度在维系交易可预测性同步，可以在多大程度上保护消费购房人权益充斥疑问。基于以上分析，现实问题是，立法者必须在消费者购房人权益和维护交易可预测性之间作出取舍，笔者认为应当优先保护前者。首先，从交易地位平等性出发，相较于金融机构、在建工程承建方，消费购房人显然处在弱势地位，维护自身权益、保障交易安全意识和能力均相对偏弱；并且即便赋予消费购房者优先权，其他债权人仍可通过预售资金监管制度等方式，合适弥补交易可预测性缺失带来损失。另一方面，就房地产市场自身而言，消费购房者作为需方，是房地产市场繁华发展本源，也是当下房地产业去库存源动力，相较其他市场参与主体理应优先保护。再次，从房屋价格出发，国内房价收入比极高，消费者购置一套房屋往往倾尽毕生积蓄，鉴于人口与土地之间紧张关系，这一现象至少在短期内仍将持续，对消费购房者予以优先保护符合房地产市场现实状况，且亦非临时政策性之举。最终，在老式守土观念影响下，购置房屋几乎与每位国人有关，予以优先保护具有普适意义，也符合社会公众认知，尽量维护消费购房人权益实践做法也印证了这一认知客观性。在详细制度设计上，首先，应当通过法律形式设定消费购房人一般优先权；另一方面，基于维护交易可预测性考虑，应当严格限制消费购房人范围，可供参照原则是民事执行中有关唯一住房认定原则。在认定唯一住房时，也应当严格把握，例如对消费购房人有赡养、扶养、抚养义务人名下有其他可以维持生活必需居住房屋，不应认定为唯一住房；再次，取消将购房款支付比例作为优先受偿条件规定，对消费购房人予以平等看待。长远而言，对于消费购房人权利保护，似可参照存款保险制度，建立消费购房款保险。在这一问题上，域外亦有有关经验可资借鉴。在日本，购房定金等保全措施详细内容为，在房地产企业和购房人签订期房协议步，房地产企业须向金融机构申请或指定保证机构或保险业者签订定金等保证委托协议，设定买主定金保证或保险。保证机构将保证或保险保证书通过开发商出具给购房人后，才可以接受定金等。（三）建设工程价款债权顺位协议法第二百八十六条规定了建设工程价款优先权，批复深入明确规定，建设工程价款优于抵押权和其他债权，由此，建设工程价款优先权得以确立。反对观点认为，建设工程价款优先权不具有公告效力，不能对抗在先抵押权，否则将影响交易安全。笔者赞同赋予建设工程价款优先权。首先，建设工程价款波及大量进城务工人员生存问题，予以尤其保护有其强烈时代背景，在先抵押权保护同样可以通过其他制度予以弥补；另一方面，在比较法上，日本、法国民法典也均规定了不动产工事优先权，该权利经登记可以对抗在先抵押权。此外，有观点认为，不动产建设优先权债权人应当于工程完毕后一定期间内就经公证之工程款进行优先权登记，经登记之不动产建设优先权自工程开始之日起享有顺位，得对抗其后成立之抵押权，并得于登记额度内优先受偿。然而，该观点忽视了登记作用发挥在于公告公信，以工程完毕后登记对抗在先登记，并不能起到保护交易安全作用。（四）预告登记权顺位物权法第二十条确立了不动产预告登记制度，需要注意是，预告登记与预售登记并非同一概念，前者具有物权法上效力，后者则仅规定于都市房地产管理法之中，属于行政管理手段，并不具有物权法上效力。实践中，预告登记重要包括所有权预告登记和抵押权预告登记两类，两者在法律效果上类似，如下仅以所有权预告登记为例展开讨论。破产程序中怎样看待预告登记权，首先要分析预告登记权性质。笔者认为，预告登记权属于准物权性质，故不存在取回权合用余地。一是预告登记通过公告程序赋予债权祈求权物权对抗效力，故具有物权属性；二是从立法规定看，预告登记仅是为保障未来物权实现，权利人获得物权仍需完毕本登记，并且债权消灭或者超期未为本登记，预告登记权失效，可见预告登记权并非现实物权，而是未来发生物权变动祈求权，本质上仍是债权性质。最高人民法院公报刊载案例亦持该立场。预告登记权准物权性质在破产程序中与否能产生对应法律效力？对此，物权法未作正面规定，仅明确“预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产，不发生物权效力。”但从解释论而言，仍可以推导出预告登记权具有破产保护效力，理由在于破产程序中需要处置预告登记所涉不动产，按照预告登记对抗效力，处分必须通过预告登记权人同意，否则不产生物权效力。假如预告登记权人不一样意，财产处置势必难以进行，而理性预告登记权人势必会以获得优先受偿或完毕本登记作为同意前提，由此可以推断，预告登记权具有破产保护效力，否则不动产处置将面临僵局。从立法论而言，购房人预告登记目在于通过登记手段使自身债权处在优先地位，防止债务人一物二卖导致损害。在尚无法办理不动产物权本登记前，理性购房人为保证自身债权实现所能做也仅是办理预告登记，法律应当承认购房人为保障债权实现所作努力，而这样承认亦应体目前破产程序之中。相反，将预告登记权与一般债权等同看待，则恰恰违反了相似性质权利相似看待规定。在比较法上，德国破产法规定预告登记权具有破产保护效力，“该国破产法第103条首先赋予管理人对破产申请前发生、尚未履行双务协议享有选择履行或拒绝履行权，但为保护预告登记所担保祈求权，第106条又规定管理人不得拒绝履行该祈求权对应义务，由此，管理人对于作为预告登记担保祈求权基础协议不再享有选择自由，而是必须履行预告登记祈求权，以实现预告登记物权变动。”日本假登记担保系为担保金钱债权实现，通过契约约定债务人不履行债务时，归属债务人或第三人所有权或其他权利转移给债权人，并对该担保标物进行假登记，以此来担保被担保债权制度，与我国预告登记制度在登记效力上相似。而担保假登记权同样具有破产保护效力，“担保假登记权利人在标物所有人破产程序中与抵押权人受到相似待遇，再生程序中也是同样。”在预告登记权清偿顺位详细安排上，鉴于预告登记与抵押登记均以登记为前提获得优先性，故可与抵押债权同一顺位受偿，预告登记权与抵押权存在冲突，应当按照登记先后次序受偿。假定预告登记权之前并无其他优先权，预告登记权破产保护效力详细体现可以分为如下情形：首先，债务人破产时预告登记房屋是现房，购房人交付全款（包括以按揭方式交付全款）。因购房协议一方义务已履行完毕，管理人无权解除协议，购房人可向管理人主张为本登记。另一方面，债务人破产时预告登记房屋是现房，但购房人尚未支付完毕购房款。根据企业破产法规定，管理人可以选择解除购房协议，但基于国内立法未确立物权行为无因性原则，一旦管理人选择解除协议，则预告登记也将对应失效，预告登记破产保护效力将无从发挥。基于此，可借鉴德国破产法规定，对此时管理人协议解除权予以严禁，转而由购房人继续支付购房款，进而完毕本登记。再次，债务人破产时预告登记房屋是期房情形。德国预告登记制度仅合用于现房，并无可资参照域外经验。笔者认为，在协议解除权上，也应予以管理人严禁解除限制；在预告登记效力上，预告登记权人可以在预告登记所指向对应期房变价所得范围内优先受偿。实务中，处理预告登记问题还应注意识别预告登记基础法律关系，精确认定预告登记效力，例如债务履行期届满前约定以房抵债，应当按照最高人民法院有关审理民间借贷案件适使用办法律若干问题规定第24条第1款规定处理，认定预告登记基础关系是借款关系，而非不动产交易关系，对于对应预告登记效力不予确认。（五）消费购房人定金债权顺位定金作为债权担保方式，受偿顺位并无明确规则可循。企业破产法第一百零九条规定了担保物别除权，不过，除封金形式以外，一般情形下定金并不是以特定财产设置担保，债务人收取定金后，即以其非特定所有财产作为定金偿付责任财产，这使得定金债权与其他破产债权清偿财产范围完全混淆，因此，“定金不属于物保债权范围”。作为债权性质定金能否得到优先受偿？美国破产法规定：“若自然人为个人、家庭或平常家用而购置或租赁商品，并提前支付定金或押金，债务人破产时，可优先受偿，只是上限不得超过1800美元。”笔者认为，消费购房者支付定金性质上属于消费购房者权利，应当准用前述消费购房者权利保护做法。消费购房人定金保护详细规则上，首先，对支付定金本金部分，应当与消费购房人债权同一顺位优先受偿；另一方面，基于本金部分优先保护，以及交易可预测性权衡考虑，对加倍返还部分不应优先保护，而应按一般债权处理。有观点认为，加倍返还部分属于惩罚性债权，应作为劣后债权清偿。笔者观点是，定金罚则部分与否属于惩罚性质，应当结合个案加以详细分析，属于赔偿性质部分，作为一般债权受偿，属于惩罚性部分，应当列为劣后债权。综上，从应然角度出发，房地产开发企业破产债权清偿次序如下：破产费用及共益债务；被拆迁人基于拆迁安顿对债务人享有祈求权；消费购房人债权祈求权、消费购房人支付定金本金返还祈求权；建设工程价款祈求权；物保债权以及不动产预告登记所涉债权，按登记先后次序就对应不动产变价所得优先受偿；工人工资等劳动债权；税收债权及部分劳动债权；一般破产债权，包括赔偿性质定金罚则部分；劣后债权，包括惩罚性质定金罚则部分。