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对外承包工程项目中易被忽视的风险

编者按：本文针对我国对外承包工程中容易被忽视的风险进行了较为详尽的分析，对我国对外承包商少走弯路，开拓国际市场具有重要的借鉴意义，特刊出以飨读者。

我国对外承包工程中有一些风险易被忽视，现列举如下：1.不同国家不同的准入规定带来的风险；2.缺乏国际贸易一般知识带来的风险；3.对国际项目管理的一般做法没经验造成的风险；4.不熟悉不同法律制度对合同的影响带来的风险；5.忽视国际国内规范标准不同的风险。
一、不同国家不同的准入规定带来的风险
不同国家对承包工程市场的某些规定，将导致成本增加或项目亏损。其主要表现在各种准入规定使合同无法履行、或无法按合同规定的进度计划履行，招致合同终止，履约担保被罚等风险。据笔者所知，较大风险案例已有七八起，被罚没履约担保的金额高达500万美元。
(一)企业准入规定所带来的风险
项目所在国对外国工程承包商大致有七种企业准入规定，但存在风险的准入规定主要是两种。
1.外国承包商中标或签约后，方可办理企业注册的准入规定。其风险主要表现在：第一，在合同生效并提交了履约担保（合
同总价的5-10%）的情况下，因批准外国承包商准入的日期落后于开工日期较多，进场后不得不采取措施赶工，导致成本增加；或工期延误导致误期赔偿（合同总价的5-10%）。最终可能导致盈利减少、项目亏损。对此，应在投标过程中充分与政府有关部门沟通，了解审批渠道、程序、要求、难度，及其对进度计划的影响，采取对策；并在合同中约定“承包商准入批准之日是合同生效之日”。第二，在合同生效并提交了履约担保的情况下，承包商准入迟迟批不下来，将导致无法履约、罚没履约担保并终止合同。这类风险绝大部分出现在私人项目上，政府国际招标项目一般不存在此类风险。对私人项目应警觉并洞察是否存在诈骗，如项目规模/合同额与其背景不符、雇主口头承诺很大又不纳入合同文件、非常急于签约并急于开工、口头友好而关键合同条件苛刻等；此时应在合同中约定“企业准入批准后合同生效，合同生效后提交履约担保”。第三，中标后或合同签订后尚未提交履约担保时，发现很难办理企业准入，决定放弃该合同，将招致投标保函（约为合同总价的1-3%）被罚的风险。
2.外国承包商以“被监护人”的法律地位被批准进入项目所在国的准入规定。这类准入风险非常大，主要表现在当地“私人”发包人（监护人）缺乏商业道德，蒙骗外国承包商是“被监护人”的法律地位的实质。其发包项目原本真实，却亲自上门寻求不了解该国法律准入规定的分包“合作伙伴”，且“条件宽容”。但实质的法律规定是，“被监护人”在该国没有法律地位， “被监护
人”与当地政府、机构、银行、雇主等有关工程方面的许可、批准、工程款的回收和出入境申请等都须由当地“监护人”签字并出面办理，“被监护人”只能对现场施工合同负全部法律责任。
按上述法律的实质规定，当急于求成又不熟悉法律和准入风险的外国承包商入境后发现自己并无法律地位时，却欲退不能，因合同总价10%的履约担保在“监护人”手中，且入境的人员、资金、机具、物资的所有权已全部转移到“监护人”手中，承包商只好继续打入资金干下去，最终招致项目亏损。如某公司在某国签订了1800多万美元的施工合同，在实施中又不得不从国内打入同等的周转资金，最后导致亏损。
（二）外来劳务人员准入规定所带来的风险
项目所在国对外国工程承包商大致有五种准入规定，存在风险的准入规定主要有三种。
1.依据合同规定的国外劳务人数和工期，向所在国政府有关部门申请，并在当地指定的报纸上刊登招聘当地劳务的广告，一般需刊登42-45天，再依据实际招工后的差额数批准。其风险表现是，由于签约时对上述细节规定不清楚，导致开工延误，不得不采取措施赶工，存在成本增加的风险。
2.签约后发现，有关部门另有详细规定，如不准在现场搭建临时设施供外来劳务人员居住，需在当地租房并详细规定了每人的居住面积、生活配套设施。其风险表现是，由于签约前对上述细节不清楚，造成合同报价漏项，且租房的询价签约和生活设施
配置需时较长，导致开工延误1-2个月。
3.政府有关部门对批准外来劳务人员的人数和时间无明确规定。风险主要表现在批准人数的不确定，且远少于合同规定的申请人数；批准的时间不确定，并落后于合同开工日期。这造成我承包商国内廉价熟练技术工人进入少，不得不招收技术水平差、工资较高的当地劳务，结果开工滞后、成本增加、进度减慢、竣工延误从而导致误期损害赔偿。
（三）签证和延期签证的风险影响
1.第一次入境的签证方式和签证周期，可能造成开工日期滞后，有赶工、成本增加的风险。所以，必须分清是落地签证、驻华使馆签证还是驻华使馆的反签证。落地签证和驻华使馆签证，一般不存在影响开工的风险；驻华使馆反签证周期长，须时40-60天，应将该周期与工程进度计划的开工日期相衔接。
2.对外来劳务的批数、入境有效时间的规定，会带来成本增加的风险。大多数国家规定，已经批准的外来劳务人员，可根据工程需要在签证有效期限内分期分批入境，这一般不存在风险。但有的国家规定，批准的全部外来劳务人员必须一次同时入境方有效，这将形成窝工成本。
3.延期签证人员的国家地址不同、周期不同给承包商带来成本增加以及现场人员减少影响进度的风险。主要表现在劳务人员每滞留90天须离境回其所在国的使馆办理延期签证，或离境到第三国使馆办理签证，时间一般需要15天。

二、缺乏国际贸易一般知识带来的风险
（一）对项目所在国港口能力和路况缺乏详细调查的风险
这对采购/施工承包合同、工程总承包合同尤为重要。因为在合同中，一般规定承包商应负责将工程设备材料运抵项目现场，场外事物由承包商负责。所以，应清楚工程物资的船运是直达还是中转、所在国港口的最大装卸能力、港口泊位能力、锚地滞留时间、内陆内河转运能力、是否需对道路/铁路/涵管/架线/房屋等进行改造/拆迁/拆除/架设/搬迁/重建等。
（二）不熟悉船舶租赁、交货业务的风险
首先，由于“租船”附加费用多，一般比“定期班轮”价格高出40-70%以上,所以不能在报价时采用定期班轮运价而实际操作时采用租船价。其次，应避免因“不清洁单据”造成货款拖延及对进度计划产生影响。
（三）对“返回物资”规定不熟悉的风险
1.各国海关对工程结束后“返回物资”均有规定，增加成本的风险十分普遍。如果在“返回物资”进入项目所在国港口时，其中有海关规定需纳税的部分，而合同中未包括该费用，因无准备一时难以缴纳；如以“返回物资进行交涉，时间较长，此时，这部分应纳关税的“返回物资”将被滞留港口，除必须缴纳关税外，还需缴纳仓储费、滞纳金和罚款等，造成现场准备工作和开工延误，形成赶工和成本增加的风险。如某公路项目，某公司在返回物资中有60多部卡车需入境，因汽车列在关税清单里，按
“返回物资”交涉了两个多月才经特批，以免税出码头仓库。有的国家规定“返回物资”入境时先缴关税，离境时再退等额税款，一般来说不存在风险。但个别国家，其出境退税的规定是虚假的。特别是“返回物资”中还含有较多贵重的重型机具项目，在报价时应测算因不能退税而产生的影响。
2.工程结束后，“返回物资”需返回我国内时，对这部分物资国内海关给予免税。所以，我们应在国外工地“返回物资”装箱时，依据从国内出境时的报关单、装箱单划分的品种、数量进行装箱、填单，争取回国入境时与原来从国内出境时的报关单、装箱单内容数量相一致，顺利通关。但我承包商普遍出现的问题是，出境时装箱报关发运的人员与返回时装箱报关发运的人员相分离，是由不熟悉该业务的现场人员负责。由于海关无法核对，可能增加法律交涉费用、纳税、罚款、仓储费和滞纳金等成本。
（四）忽视进口/出口许可证原产地证明与报关同步的风险
应在订货合同中明确出口许可证、原产地证明由供应商/制造商办理，并作为付款条件。进口许可证由雇主办理，并在合同中明确其合同责任。否则，将使报关、装船、现场使用时间延误，导致港口仓储费用增加，办理费用增加，现场窝工、停工、赶工，成本增加或竣工时间延误等风险。
（五）对海运业务不熟悉的风险
1.提单代表财产的所有权，提单的转移意味着所有权的转移。如果合同规定雇主派船并委托我承包商装船，以信用证付款，
当货款没结清之前，特别是各种附加费用的款项，如装船费、理仓费、平仓费等费用没结清之前，承包商不能将提单移交给雇主。
2.雇主委托承包商对工程物资装船，当船装完时，应立即电告雇主，以便雇主按时办理船运保险；否则，船运风险将由承包商承担。
三、对国际项目管理的一般做法缺少经验造成的风险
（一）对分项工程试车排序和施工活动排序缺乏逻辑分析经验，招致工期延误风险
1.对工程总承包项目不是根据“分项工程”单机试车和投料试车的生产工艺排序（或使用工艺排序）来编制整体进度计划。在施工过程未进入试车阶段之前进展顺利，进入试车（或投料、投用）阶段发现分项工程的施工进度与其试车程序的要求时间不衔接，不得不紧急调整各分项工程的施工进度，招致赶工、暂停、窝工、士气低落、成本增加，因此时所剩时间无几，造成工期延误招致赔偿（合同总价5-10%）。如在某国大型电站工程总承包项目上，因为缺乏对工程项目按工艺逻辑排序进行整体系统分析的能力，仅以施工进度计划另外加上给试车预留的时间作为合同规定的进度计划等，结果使工期延误了一年多。
2.在工程总承包项目中，对安装施工进度计划未能考虑试车中对施工部位的要求，临近试车阶段时，造成不该施工的许多部位都完成了，应该施工完成的部位尚未完成。此时，因离竣工时间所剩无几，又为了符合试车要求，不得不加班加点，对已完部
位拆除，待试车后再安装。对尚未完的部位，也要加班加点赶工，造成人工机具材料的浪费、成本增加或竣工时间延误，招致误期赔偿。
（二）规定提交的承包商文件未能与付款申请同步，招致资金紧张和进度风险
国际工程项目的月进度付款，要求承包商提交反应实施过程真实结果的诸多文件和发票为依据，经审查合格后按合同规定的付款时间安排付款。要求提交的文件种类比国内多得多。特别是月进度付款申请，除发票外还应提交实际进度表、竣工文件、竣工图纸、使用的原材料合格单、质量合格单及相应完成工程量的实测单等文件。在规定时限内，如未能提交已完工程的规定完整文件或工程不合格，则本付款期内不付款，且原则上其衔接的续后作业不能开工或继续。一般在开工后3-6月内，我绝大多数承包商普遍不适应，造成每月已完工程的款项不能足额拿到，日积月累，资金周转紧张，进度日益迟缓。此时，一般会产生三种风险结果：第一，如国内能再支持足够周转资金，现场能很快适应提交完整文件的要求，仅出现盈利减少的风险；第二，因上述原因造成现场资金紧张，国内又不能足额提供周转资金，可能使竣工延误招致误期赔偿（合同价5-10%）；第三，现场资金枯竭，国内也无周转资金支持，势必造成进度延误很长甚至停工，将招致合同被终止、索赔、履约担保（合同价格5-10%）被罚没，或被列入黑名单。

四、不熟悉不同法律制度对合同的影响带来的风险
成文法国家中，对建筑业颁布了诸多具体的法律法规，甚至对施工操作规程都以法律细则予以规定，合同中需重新约定的内容较少。成文法的工程合同只要有“要约和承诺”即可成立，故成文法国家中工程承包合同较简短。
案例法国家对建筑业很少颁布诸多成文的法律、法规、条例和细则，合同中除了“要约和承诺”，还必须对合同中的“约因”进行非常具体的约定。各种有关文件、图纸、规范、标准、纪要、签证等都要作为合同不可分割的一部分，方具有法律效力，未纳入合同的文件不具备法律效力。即合同必须具备“要约、承诺和约因”三因素方能成立，没有“约因”的合同原则上不能成立。FIDIC（国际咨询工程师联合会）合同条款中通用条件和专用条件有机结合。通用条件是原则性的规定条款，专用条款是对通用条件实施过程“约因和允诺”的具体化。所以，归纳了近百年国际承包工程经验、具有浓厚的案例法色彩的FIDIC合同条件被国际工程承包商、诸多国家政府和雇主所接受。
由于我国绝大部分对外承包商在学习FIDIC合同条件时，忽略了上述不同法律制度的区别，仍以国内成文法思维模式进行国际合同谈判，不太熟悉“通用条件”是对实施过程“要约和承诺”的具体约定，不够清楚“专用条件”是对“通用条件”原则规定的具体化，即对缺陷责任的归属进行界定，并对责任方应做出的允诺加以具体化规定，总以成文法的法律思维认为对责任的定
义、界定和约定没有必要。导致一方面与雇主合同谈判时，不得不采用FIDIC合同条件，但仅重视通用条款谈判，忽略了对专用条款中具体“约因”责任和允诺的补充修改；另一方面，在与外国分包商的合同谈判中采用国内成文法简短的合同格式，给自己埋下风险隐患。
五、忽视国际国内规范标准不同的风险
为争取合同项目，有的对外承包单位在谈判中大胆默许合同规定的国外规范标准，但实施中仍坚持国内规范标准，招致设计返工、重新采购、施工开始不久人员就重新培训、检验结果不被承认重新按合同规定检验，进度迟缓、士气低落、成本大增、合同工期延误、误期损害赔偿、雇主/分包商索赔，有的使项目严重亏损、企业破产。这种错误观念主要表现在设计、原材料、设备加工制造、施工和质量检验的规范标准这五个方面。