一般保证责任的诉讼实施与司法适用_郁程博.pdf

2022 年第 6 期(总第 159 期)黑龙江省政法管理干部学院学报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And LawNo.62022(Sum No.159)一般保证责任的诉讼实施与司法适用郁程博(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)摘要:新修订的 民诉法解释 第 66 条保留了之前司法解释的相关规定，导致其与 民法典担保解释 第26 条在法条文义上存在出入。尤其是在债权人仅诉一般保证人的情形下，审理法院以不同的条文为依据，衍生出了两种相异的处理方式，造成了司法适用上的混乱。对此先诉抗辩权并不能成为法院依职权追加的正当缘由，应当转换法院职责，以释明代之，同时将追加的决定权交予债权人。在债权人仅诉债务人的情形下，为了保障一般保证人的合法权益，应当允许其以无独三的身份参加诉讼，若一般保证人未参加，债权人受前诉裁判的约束，而一般保证人仍有权予以提出抗辩。关键词:一般保证;共同诉讼;民事诉讼中图分类号:D915文献标志码:A文章编号:10087966(2022)06010206收稿日期:20221010作者简介:郁程博(1999)，男，江苏南通人，2021 级诉讼法学专业硕士研究生。一、问题的提出社会飞速发展的当下，保证合同以其特有的背书形式在经济交往过程中备受欢迎，其既具备担保债权实现的价值，又具有促进社会融资的功能1，是人们订立合同的强烈愿望与对不稳定因素的担忧相互交织所形成的产物。在实践中，为了降低债务人合同履行不能的潜在风险，愈来愈多的债权人主动要求抑或债务人积极提供保证人，以期保障债权人的预期利益。根据 民法典 第 686 条，保证的承担方式有两种，分为一般保证责任与连带保证责任。由于连带保证责任人与债务人共同对抗债权人的诉请，在诉讼过程中相当于被告，其必要共同诉讼的诉讼形态并无争议。而一般保证人只在债务人清偿不能时承担补充责任，现行法律规范亦赋予了债权人选择性起诉的权利，既可以单独起诉债务人或一般保证人，又可以共同起诉债务人与一般保证人。不同的处理方式在促使案件基本事实呈现与纠纷解决的同时，也给诉讼的灵活性与统一性造成了一定的紧张关系，这在法条表述上有着更为明晰的体现。自 2022 年 4 月 10 日起施行的 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法 的解释(以下简称新 民诉法解释)第 66 条将一般保证责任的诉讼形态划分为了三类:(1)债权人同时起诉保证人与债务人的，列为共同被告;(2)仅诉保证人的，人民法院应当通知债务人作为共同被告参加诉讼;(3)仅起诉债务人的，可以只列债务人为被告。这与 2021 年 1 月 1 日起施行的 最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典 有关担保制度的解释(以下简称 民法典担保解释)第26 条就单独起诉保证人的相关条文存在一定的冲突，其规定债权人仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。法律的生命在于实施。作为应然的要求，民事诉讼法应当与民事实体法保持内在的一致性，并成为实现民事法律规范的桥梁2，后修正的新 民诉法解释 理应与民法典担保解释 的相关制度规范相契合，使201得后者在具体争讼事件中能得以适用。然而新民诉法解释 第 66 条在本轮修正中未予以兼顾，仍然保留了原 民诉法解释 的条文，致使在一般保证责任之诉中债权人仅起诉一般保证人的，实践中存在法院依职权追加债务人作为共同被告参加诉讼与驳回起诉两种做法，造成了裁判依据的不统一。对“应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼”该做何种理解，其与“驳回起诉”是否存在无法调和的矛盾?在现行法律框架内，如何协调这两种迥然相异的做法成为了亟待厘清、解决的问题。此外，在只起诉债务人的情形下，保证人如何加入诉讼在这两个规范性文件都未予以提及，存在予以回应的必要。二、仅诉一般保证人的情形参见西藏自治区那曲地区中级人民法院(2022)藏 06 民终 154 号民事裁定书。参见甘肃省金昌市中级人民法院(2022)甘 03 民终 210 号民事裁定书。某一制度在实际运作的过程中可能会偏离立法者设计该项制度之初的原始意图，各级法院法官对裁判依据的选择也会存在不同角度的阐释。例如在张建清、黄清松劳务合同纠纷案中，二审法院以新民诉法解释 第 66 条为依据，认为一审法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼而未通知，属于原判决遗漏当事人，遂裁定撤销原判决，发回一审法院重审。而在钱有军、薛建琴保证合同纠纷案中，钱有军仅起诉一般保证人薛建琴的做法被一审法院裁定驳回起诉，二审法院维持原判，遵循了民法典担保解释 第 26 条的相关规定。对此，理论上主要有两种声音。一种观点认为债权人可以基于处分原则，自由决定起诉对象，纵使为了与实体法规范相协调，也应当在法院释明后由债权人决定是否追加被保证人为共同被告，而不是由法院一方依职权追加。另一种观点则认为新民诉法解释 第 66 条是对一般保证人先诉抗辩权的明确，只有在债务人清偿不能时，才由一般保证人承担保证责任，因此在仅诉一般保证人的情形下应当驳回起诉。笔者较为支持前一种观点，就先诉抗辩权而言，其提出需要一般保证人主张，法院依职权追加的行为实则作出了一般保证人定会行使该项权利的先验预设，但这并非先诉抗辩权的应然属性，亦不能代表所有一般保证人的内心真实想法3。(一)先诉抗辩权并非依职权追加的正当性缘由首先，先诉抗辩权作为一种实体权利，有赖一般保证人的主张，法院不能主动援引。不可否认的是，在“案多人少”的现实困境下，基于纠纷的一次性解决与诉讼效率的目标，依职权追加债务人为共同被告具有一定的合理性，这也为法院依职权代为援引一般保证人的先诉抗辩权提供了目的支撑。在传统观念下，诉讼参与人会穷尽所有的救济方式，作为被告的一般保证人也会无一例外地寻求减轻自己负担的途径，只愿承担补充责任。于是乎，法院出于程序便捷的考虑忽视了先诉抗辩权的本质属性，忘却了权利行使与否是一般保证人在多元风险博弈后作出的理性选择，属于当事人意思自治之范畴4。唯有一般保证人主张，先诉抗辩权才能产生阻却债权人请求权的法律效果。因此，法院代为行使既无规范依据，又无法达到预期诉讼目的，更何况会出现一般保证人基于其与债务人的良好关系等缘由放弃先诉抗辩权的情形，我国民法典 第 687 条第二款但书对此有明确的陈述，规定一般保证人放弃先诉抗辩权的应当通过书面形式。有观点认为权利的放弃是一种自主行为，除放弃遗产继承权等特定情形由法律条文事先规定外，通常情况下权利的放弃不需要特别的表示，而先诉抗辩权的放弃却需要满足特定的形式，那这是否表明了立法机关赋予了法院依职权行使的权力?笔者认为这仍有待商榷。一般保证人不主张，先诉抗辩权仍会处于存续状态，但默示并不代表权利行使主体的转移，法院并不能以惯性思维加以干涉，否则会犯主动审查诉讼时效一样的错误，以法院职权行为取代当事人行使权利的自我意志。其次，法院依职权追加只能限于诉讼阶段，而先诉抗辩权亦可在执行阶段主张，在此阶段法院并不能处理实体法律关系之争议。对于先诉抗辩权的主张阶段学界一般有两种观点。一是执行说，认为补充债务的顺位性特征不应体现在诉讼程序中，而应体现在执行程序中，诉讼阶段只是对保证责任的确认5，不涉及保证责任的承担;二是综合说，主张先诉抗辩权既可以在执行阶段行使，亦可以在诉讼阶段提出。笔者较为支301持综合说的观点，主要原因在于诉讼过程中债权人通常会请求一般保证人担责，作为实体法上的请求权，先诉抗辩权行使的效果是拒绝在债务人清偿前先行承担担保责任，若在此阶段一般保证人不提出相应的抗辩，会产生一般保证人放弃先诉抗辩权的假象，错误地引导债权人，在后续执行阶段一般保证人突兀地提出先诉抗辩权将会极大地影响执行的实效，甚至可能会引起程序回转，回溯至审判阶段以便查清保证合同是一般保证抑或是连带保证，致使司法资源的浪费。对此，一般保证人应承担怠于行使权利的不利后果。因而在诉讼阶段主张先诉抗辩权是为了对抗债权人的担责请求权，法院依职权追加债务人为共同被告对主债权债务关系以及保证责任的查明具有积极意义，但不能以此为依据将被保证人强行拉入诉讼之中，因为被保证人的存在与否同债权人的利益诉求并不是时刻保持紧密关联，事实上在某些情况下，例如债务人下落不明、无财产可供执行、债权人因保证人的保证才同意出借等，债权人更乐意直接同保证人对话以促成纠纷的快速解决。(二)以释明代替依职权追加作为后修订的新 民诉法解释 第 66 条，立法者在修订的过程未兼顾 民法典担保解释 第 26 条的相关规定，造成了法条文义上的直接冲突。但根据起草者的相关解释文章，通知与驳回起诉之间本应有衔接的过程，驳回起诉只是债权人拒绝追加债务人为共同被告的结果6。这两个条文所引起的司法实践的偏差可能只是立法进程中的一个缩影，事实并非都是或应当是非此即彼的，总是存在模糊或灰色的状态。面对文义迥然不相称的条文，是否有能力透过文字的表层含义从而把握法条精神的实质内核成为了每一位法官的必修课，而繁多的案件则会成为阻拦法官“潜心修炼”的主要障碍，导致在债权人仅诉一般保证人的情形下法官会依据不同的条文会形成两种大相径庭的做法。但这两种做法也并非是非此即彼的关系，笔者认为衔接的关键在于法院职能的转换，从依职权变为释明。释明的内容是告知原告债权人是否同意追加债务人作为一般保证人的共同被告。释明的目的则在于使诉讼关系明确，定分止争，同时将决定权交还于债权人。新 民诉法解释 第 66 条只做了人民法院“应当通知”这一原则性的规定，而具体的程序展开处于空白状态，依职权追加只是实践中的错误理解。鉴于立案已由审核制变革为登记制，法院在通知前应当向债权人释明其起诉对象有所不当，若债权人不同意追加方才驳回起诉，而不能笼统地做依职权追加或直接驳回起诉的解释。换言之，民法典担保解释 第 26 条其实只是对新 民诉法解释 第 66 条“应当追加”精神的重申和强调7。在此前，应当有债权人选择的一个阶段，可能法条为了精炼表述的原因，未以文字形式表达出决策过程，但现行跳过债权人判断的做法值得商榷。(三)追加债务人为共同被告的诉讼形态在债权人仅诉一般保证人而后同意追加债务人为共同被告的情形下，由于相关规范性文件均未提及共同诉讼的具体类型，其诉讼形态究竟为何亦成为了学者们关注的焦点。以诉讼标的同一抑或同种类为依据，我国民诉法将多数人诉讼划分为了必要共同诉讼与普通共同诉讼。由于一般保证合同依附于主合同，当事人双方的诉讼标的同一，一般不会将其认定为普通共同诉讼。而类似必要共同诉讼的倡导引入，使得在必要共同诉讼的类型上又存在固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼之分8。两者的区别在于，固有必要共同诉讼的原告必须一并起诉债务人与一般保证人，以同一个程序审理;而类似必要共同诉讼中的原告既可单独起诉任一方，又可同时起诉两者，审判程序不必合一，但判决结果需要合一确定9。若纯粹地将一般保证责任的诉讼形态认定为固有必要共同诉讼，则与必须起诉所有被告的特征相违背;反之若纯粹地认定为类似必要共同诉讼，由于在债权人仅诉一般保证人的情形下需要追加被告，也不符合可以单独起诉任一被告的特征。因此，我国的一般保证责任诉讼形态游离于普通共同诉讼与必要共同诉讼之间。具体而言，一般保证合同之诉在规范上比普通共同诉讼更为严格，不同于普通共同诉讼各共同诉讼人相对独立的地位，一般保证合同依附于主合同，基本事实的认定高度依赖债务人的参与，这也决定了一般保证人的相对捆绑地位，诉讼可脱离于一般保证人而照常进行，但不可无债务人的参与，否则只能驳回起诉;而比类似必要共同诉讼更为灵活，债权人可以自由决定、选择性地起诉，只是将单独起诉一般保证人这个选项排除在外。就此在诉讼形态的认定上，基于诉讼标的同一的特征，笔者更倾向于将此种情形定位为类似必要共同诉讼，只是立法和司法解释以特别规范的形式对该类似必要共同诉讼的分与合进行了部分限制或改造。在分的方面，限制债权人单独起诉一般保证人，要求法院向债权人释明是401否同意追加债务人为共同被告，若同意诉讼继续进行，否则驳回起诉;在合的方面，适当变通“合一裁判”的具体规则，基于主合同认定的基本事实对一般保证人亦有约束力，但需要债权人提出并予以证明。三、仅诉债务人的情形与债权人仅起诉一般保证人所引起的债务人追加问题不同，无论是新 民诉法解释 第 66 条抑或是民法典担保解释 第 26 条，都赋予了债权人单独起诉债务人的自由，原因在于债权人与债务人之间的主债权债务关系是要通过法院审判所要认定的基本事实，而保证责任纠纷依附于主债权债务关系。倘若债务人胜诉，认定主合同关系不成立、无效、业已清偿等，尚且不论一般保证人是否会提及主张，对其产生的积极效益是无疑的。但若债务人败诉，则需要承担相应的履约责任，在债务人清偿不能时一般保证人将会承担补充责任。由于现行立法未规定债权人获得胜诉判决后，另行起诉一般保证人的处理方式，亦未规定在债权人仅诉债务人的情形下，一般保证人以何种方式加入诉讼，这就为实践留下了操作空间。通常认为，一般保证人可以以“无独立请求权的第三人”的身份参加诉讼。(一)一般保证人作为无独三的正当性我国 民事诉讼法 第 59 条将第三人分为了两类，即有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人。由于一般保证人对案件的诉讼标的没有独立的请求权，又不作为主债权债务的主体，因此显然不属于有独立请求权的第三人，无法以起诉的方式参与诉讼，只能以无独立请求权的第三人的身份加入到诉讼中。而我国无独立请求权的第三人加入诉讼的方式，主要有申请参加与法院通知两种，方便其辅助债务人就债权人的诉讼请求展开抗辩。同时由于法院通知参加为“可以通知”而非“应当通知”的缘故，并非一定要列一般保证人为第三人，所以不存在侵害保证人权利的问题10。就将一般保证人列为无独立请求权的第三人的正当性而言，笔者认为主要有以下两点理由:第一，无独三的身份将使诉讼结果对一般保证人产生法律上的利害关系。按照既判力相对性理论，债权人与债务人在诉讼过程中进行了充分的抗辩，享受到了攻击防御的程序保障，因此诉讼的裁判结果只会对当事人产生拘束力。而未参加诉讼的一般保证人既未得到程序保障，也未就实体法律关系阐述自己的观点，并不属于既判力当然拘束的主体范围。那么在处理复杂的民事法律关系时，一般保证人的诉讼利益如何保障?在现有的法律框架内，从穷尽规范依据的角度出发，视线必然会聚焦于第三人制度，通过中途加入的方式实现一般保证人权利救济的目的，以期降低或消除单独起诉的矛盾风险，又可缓和共同诉讼可能不当限制当事人自由行使权利的僵化弊端。第二，以无独三身份加入诉讼的一般保证人可在债务人怠于行使权利时代其主张。作为诉讼当事人，债务人一方积极应诉本应是其职责所在，与债权人就诉讼请求展开争锋相对的辩论，但在司法实践中事实上也会存在债权人与债务人双方串通损害一般保证人利益的案例。因此在债权人仅诉债务人的情形下，为了在后续另行起诉抑或执行过程中就基本事实的认定无较大争议，从最大限度维护自身合法利益的角度考量，一般保证人在条件允许的情况下出庭应诉是常态，纵使无独三的身份会令一般保证人丧失部分程序权利，如无权提出管辖权异议，无权放弃、变更诉讼请求，无权申请撤诉，但这并不必然导致实体权利保障的不足。就民事诉讼规则而言，丧失部分权利的大都是原告一方的无独三，一般保证人作为站在被告人一方的无独三，对其实体权利的限制主要在于不能行使与债务人相抵触的诉讼行为。而不相抵触与完全无权利亦不相同，根据 民法典 第 701 条，“保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。”如果被告怠于行使权利抑或作出不利于一般保证人的诉讼行为，作为无独三参与进来的一般保证人能够予以及时回应，使其遭受的损害最小化。若缺乏参与渠道，遑论权利救济。(二)前诉裁判对后诉的影响在债权人只诉债务人，且一般保证人未参与前诉的前提下，债权人能否对一般保证人另行起诉?笔者对此持肯定态度。原因在于前诉的诉讼标的为主债权债务关系，而后诉的诉讼标的为保证责任关系，两者诉讼标的相异且主体不相同，由此可知前诉判决并无遮断后诉的效果。但仍需注意的是，为防止矛盾裁判的产生，前诉对后诉可能发生实质既判力，参与前诉的债权人会在后诉中受到拘束，不能就主债权债务关系501提出与前诉裁判相反的主张。而一般保证人由于并未参加前诉，根据既判力相对性原理，理论上前诉对其无约束力，但若债权人在前诉中胜诉，其一定会援用前诉判决中对其有利的事实证据，以期实现其在后诉中的诉请。基于前诉裁判主文会构成保证之诉的先决问题，在后诉中就生效裁判确认的事实，当事人无须举证证明是否意味着审理法官会依职权审查，笔者较为支持占善刚教授的观点，认为因生效裁判对后诉发生效力而受益的当事人仍应提出相关主张，并提供裁判文书作为证据，其属于当事人义务的范畴11。然而，无论以何种方式提出、认定案件的主要基本事实，都无法改变一般保证人在审理的初始阶段就落于下风的事实，致使两造力量的对抗可能失衡。为解决上述理论争议，一种观点主张引入前苏联民事诉讼法上有关“预决效”的相关理论，认为对预决效力而言，“更为关键的适用对象还是前后诉的主体不同一或者主观范围不完全重合的情形。”12 诚然，这在形式上契合了一般保证责任之诉中，债权人仅诉债务人而一般保证人不参与诉讼的情形。但在实质层面，由于我国民诉基本理论中并未有预决效的相关规定，其是对英美法系条文比较借鉴的结果，在裁判技术上停留在事实层面，而非诉讼标的层面13，并不能阻止后诉对前诉先决事实的重新审理与判断。同时按照“预决效”理论对前诉基本事实的认定，将会使一般保证人在后诉中处于不利的举证地位，而由于其并未参与前诉，也不是主债权债务关系的当事人，令其承担这部分事项的证明责任，亦不公平。另一种观点则主张既判力扩张理论，试图挑战既判力限于判决主文这一论断14，认为在极少数情况下先决法律关系能够例外地发生约束力，但由于该理论提供的标准较为抽象、模糊，无法客观运用，在过于依赖法官自由心证的前提下存在突袭裁判的可能，历来饱受批判，不受认可。那么前诉裁判对后诉的影响究竟以何种形式予以回应?在现行理论中，笔者认为尚且需要回归抗辩权之上。相对于预决效只能对前诉已判断事项提出反对意见，债权人对一般保证人提起的后诉，建构在保证关系而并非主债权债务关系之上，两种关系的主从牵连拓展了事实认定的范畴，后诉当事人双方既可以就一般保证事项展开交锋，又可以就前诉基本事实进行确认，避免独立的中间确认之诉的提出。此外，在证明责任方面，基于抗辩权的援用，案件主要证明责任仍然在原告即债权人一方，可以避免举证责任反置给一般保证人带来的讼累，在证明效果上只需达到“真伪不明”的状态，动摇法官的内心确信，就可视为达到最终的抗辩目的。四、结语当然，上文仅就债权人诉一般保证人、债权人诉债务人这两种特殊情形展开了论述，实践中为了最大程度地实现求偿权，尚有债权人一并起诉债务人和一般保证人的情形，既有利于对主合同这一共通事实形成统一判断，又免去了债权人追加债务人或另行起诉的负担，但由于条文规范的简略性，致使一并起诉在操作层面亦有不足之处。具体而言，主要存在以下两方面的问题:一方面，判决对一般保证人的执行效力引人担忧。虽然 民法典担保解释 第 26 条规定债权人可以一并起诉债务人与一般保证人，但判决书主文中应当明确一般保证人的补充责任地位，这就会造成判决主文部分只会存有债务人具体的给付内容，而一般保证人最终是否需要承担清偿责任以及清偿的具体数额，仍需等待债务人的履行情况而予以确定。纵使执行阶段查明了需要清偿的数额，也无法保证执行是否还会因为一般保证人的异议而阻却，在审执分离的大背景下，执行机关无权就实体争议事项进行裁决继而推动执行的延续，使得判决对一般保证人仅具有抽象的执行力，在可操作性方面充满争议。另一方面，一般保证人可能基于新的权利义务关系，就保证责任的履行向人民法院另行起诉。由于保证责任的履行发生在诉讼审理之后，在此过程中，债务人的履行是否适当、是否充分、具体数额的确定等事由又会成为新的事实，而新的事实未经前诉的审理，双方也并未就其展开争辩，因而前诉既判力对其后产生的权利义务关系不发生遮断作用。同时再审以主张原判决错误为前提，案外人执行异议之诉以一般保证人未参与原诉为前诉，此时便排除了再审与案外人异议之诉的适用空间，若试图处理债务履行的争议，一般保证人有且仅能以提起新诉的方式维护自己的权益。这是否会额外地浪费司法资源?仍需立法者在具体的制度设计层面予以填补，以回应实践诉求。(下转第 112 页)601方丘陵山区山水工程中，政府通过给予土地经营权和财政资金支持，通过 PPP 模式引入社会资金投入，对发展迟缓的脐橙种植园进行生态修复。又如，在长江上游生态屏障山水工程中，重庆市创新生态地票指标交易机制，使“地票”进入交易市场，为山水工程的建设和实施筹集资金。这种通过中央财政投资引领带动地方财政和社会资本投入的激励机制，在一定程度上既有利于生态环境修复项目获得更多的资金支持，达到更好的生态修复治理效果，又有利于鼓励社会资本参与到社会治理之中，增强市场经济的活力。在河北省山水林田湖草沙一体化治理过程中也应由政府动员各方力量，建立以政府为主的多元化生态修复资金筹措机制，形成资金合力。具体来讲，在政府层面应加大资金投入，将生态修复资金列入财政预算。在资金整合层面，应统筹各级财政资金，统筹分配于各试点工作之中。同时，还可通过设立生态修复专项基金、发行绿色债券、大力推广社会资本合作模式等行动创新财政支持方式，支持社会资本参与生态环境建设。在法律允许的替代性修复过程中，积极鼓励公众和企业参与，探索替代性修复河北模式。由我省有关主管部门结合本省各地区的地理单元和生态布局，综合运用财政投入、社会筹集的修复资金或者司法裁判判罚的修复资金，开展一体化修复，不但能够增强修复的整体性和组织性，提高修复效率和资金使用效率，同时也有利于因地制宜组织企业参与修复、鼓励公众参与修复监督，还可以避免对同一个受损生态系统的多头监管和重复治理。参考文献:1 吕忠梅公益诉讼守护长江生物多样性 王小朋等 59 人非法捕捞、贩卖、收购鳗鱼苗案 J 法律适用，2022，(3)2 李挚萍行政命令型生态环境修复机制研究 J 法学评论，2020，(3)3 宁清同生态修复责任之保障制度初探 J 法治研究，2019，(2)4崔治忠习近平关于生命共同体重要论述探析 J 西南林业大学学报(社会科学)，2022，(4)5任洪涛，严永灵论我国生态修复性司法模式的实践与完善 J 西南政法大学学报，2017，(4)6徐以祥多样化海洋生态环境修复的司法实现 J 人民检察，2018，(10)责任编辑:范禹宁(上接第 106 页)参考文献:1 李昊，邓辉论保证合同入典及其立法完善 J 法治研究，2017，(6)2 张卫平民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接 J 中外法学，2020，(4)3 张海燕先诉抗辩权行使之程序展开 J 现代法学，2022，(3)4 柳经纬，尹腊梅民法上的抗辩与抗辩权 J 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