未成年人保护检察公益诉讼类型探索_高扬.pdf

2023 年 1 月 辽 宁 警 察 学 院 学 报 Jan.2023 第 1 期(总第 137 期)JOURNAL OF LIAONING POLICE COLLEGE No.1(Ser.No.137)未成年人保护检察公益诉讼类型探索 高 扬1，包建华2，杜 鹏3 （1.辽宁警察学院 法学教研部，辽宁 大连 116036；2.辽宁师范大学 法学院,辽宁 大连 116029；3.大连市检察院 第七检察部，辽宁 大连 116021）摘 要：摘 要：未成年人保护法第 106 条明确了人民检察院在未成年人保护领域提起检察公益诉讼的权力，但由于立法没有对“公共利益”作进一步规定，在司法实践中和理论界对其适用范围有所争议。文章从“公共利益”的概念出发，认为未成年人保护公益诉讼中对“公共利益”的定义从方法上来看，应当由立法、行政和司法机关共同确立；从定义内涵上来看，应当包括“整体利益”，“群体利益扩散”和“私益上升”三种类型。与之相对应，我国未成年人保护检察公益诉讼也应当包括传统公益诉讼类型，对未成年人权益特殊保护公益诉讼类型以及未成年人保护中的“私益上升公益”类型。关键词：关键词：未成年人；公益诉讼；类型 中图分类号：中图分类号：D631.4 文献标识码：文献标识码：A 文章编号：文章编号：2096-0727(2023)01-0049-07 收稿日期：2022-09-28 作者简介：高 扬（1981），女，辽宁大连人，副教授，硕士。研究方向：行政法，证据学。包建华（1983），女，辽宁大连人，副教授，博士。研究方向：诉讼法，证据学。杜 鹏（1982），男，辽宁大连人，副处长，硕士。研究方向：未成年人司法。基金项目：大连市检察院研究项目“未成年人保护检察公益诉讼的重点领域和规范发展研究”。2020 年 10 月，中华人民共和国未成年人保护法（以下简称未成年人保护法）修订，第 106 条规定了未成年人合法权益受到侵犯，涉及公共利益的，人民检察院有权提起公益诉讼。为配合该法的修订，最高人民法院在 2020 年 12月公布增加了“未成年人保护民事公益诉讼”这一新案由，确立了检察机关在未成年人保护领域的民事公诉权。最高人民检察院也于 2020 年 12月发布 关于加快推进未成年人检察业务统一集中办理工作的通知，要求自 2021 年起在全国全面推行未成年人检察业务集中办理工作，并将未成年人公益诉讼检察工作规范化作为重点。2022年 3 月最高检发布了第三十五批检察公益诉讼指导案例，其中便包括五例未成年人检察公益诉讼案例，4 月又印发了关于未成年人个人信息保护检察监督典型案事例的指示。实际上，在未成年人保护法修订前，检察机关就一直在实践中探索和总结参与未成年人保护的方法和渠道，但由于立法层面关于未成年人保护公益诉讼的规定较为原则，未成年人保护法 第 106条、民事诉讼法第 58 条的民事公诉权，以及行政诉讼法第 25 条的行政公益诉讼之间是否为简单竞合、未成年人保护检察公益诉讼的受案范围和检察机关的权力界限皆引发争议。一、我国未成年人保护检察公益诉讼中“公共利益”的争议 讨论公益诉讼的受案范围无法回避的是关于“公共利益”的定义，在理论界和实践界思考一个案件是否能够适用检察公益诉讼，首先需要49 辽宁警察学院学报 2023 年第 1 期 探讨该案件是否涉及“公共利益”问题。在目前颁布的指导性案例中会对侵犯的公共利益进行认定，“浙江省杭州市余杭区检察院对北京某公司侵犯儿童个人信息权益提起民事公益诉讼案”，裁判文书中采用“某短视频PP历史版本在收集、存储、使用、共享、披露儿童个人信息等多个环节中，未切实贯彻儿童利益最大化原则，存在危及社会众多不特定儿童个人信息权益和隐私权的行为”的表述方法，“江苏省宿迁市检察院对章某为未成年人文身提起民事公益诉讼案”，宿迁市检察院对原告章某为未成年人文身的行为能否构成侵犯公共利益进行了论证，认为章某提供的文身服务具有开放性，针对“不特定多数人”，文身作为一种有创行为，难以清除并对未成年人后续就业造成影响，因而认定为侵犯了公共利益。理论界较有争议的是对并非“实际”侵害“不特定多数人”的行为，能否认定为侵犯公共利益，能否适用检察公益诉讼制度进行保护。有学者提出了在传统的对未成年人民事权益保护领域，如撤销监护权诉讼中引入检察公益诉讼。有学者提出了在针对家暴行为、抚养关系、亲子关系确定、受教育权等涉及未成年人保护的家事诉讼领域引入检察公益公诉。有学者旗帜鲜明地对上述意见表示反对，认为公益诉讼中的“公共利益”和一般理解意义上的公共利益不同，需要针对“不特定多数人”，不能将公益诉讼任意扩大，需要对检察公益诉讼权力明确划线。由此可见，司法实践当中认定的难点和学界的争议都聚焦在“公益诉讼”中“公益”的定义上。二、对“公共利益”概念的考察（一）从内容角度考量公共利益与私人利益之间的关系 关于公共利益和私人利益之间的关系主要有两种意见。一种认为公共利益的概念诞生于与私益的界分，强调利益的整体性、公共性，独立于私人利益。对“公共利益”的概念进行溯源可以到古希腊时期，“公共利益”被认为是城邦全体成员的一致性目标，与整体国家观不可分割。卢梭认为，“公益是永远公正的，它只着眼于公共利益，且并非所有人利益唯有公益才能够按照国家的目的，即公共幸福来指导国家的各种力量；因为如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要，那么，就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。”另一种则对公共利益持虚无态度，如边沁认为公共利益只是个人利益的总和。哈耶克则认为公共利益难以明确定义，统治集团的任何利益都可能塞到这些概念当中，公共利益只能定义为一种抽象的秩序。政府的任务仅限于执行已经制定的法律，而不应主动去实现所谓的公共利益。（二）从确定方式角度考量公共利益标准界定方法与固定化、实质化的伦理观念 对于公共利益的界定方法也大致有两种观点。一种认为公共利益的标准应当由特殊主体或者特殊方式而非公众界定，与道德伦理上的公共利益观念不同。根据维斯布鲁德（Weisbrod）等人的归纳，来源自柏拉图思想的理念学派的观点，认为公共利益的含义不能由公众确定，其体现为某种伦理标准，只有政府官员才能确定。而现代公益律师则认为应当区分“公益法”（public interest law）和“为了公益”（for the public interest）这两个概念，前者涉及对法律程序的适用方式，而后者不过是司法或者行政裁量的托词。加拿大哲学家雅格布则认为对于公共利益真正紧要的是如何为集中公共利益或共同利益的民主集体决策设计出程序。另一种观点则认为公共利益是一种伦理上的概念，比如当代对“公益”概念最重要的阐述是罗尔斯的“作为公平的正义”。公共利益标准不过是固定化、实质化的道德伦理观念而已。三、我国未成年人保护检察公益诉讼中“公共利益”的定义及内涵（一）应当由立法、行政、司法共同确定 有学者提出公共利益是多数人的利益，因而对公共利益的选择和民主制度本质一致，都应当由立法机关进行，并通过民主（代议）的方法确定。我国是成文法国家，对“公共利益”这一内容模糊且争议性较大的概念通过立法方式予以规定，是可行的。立法上的确定大致有四种模 50 高 扬，包建华，杜 鹏：未成年人保护检察公益诉讼类型探索 式可供选择：1.明确下定义。比如通过“不特定多数人”或者“作用领域”、“影响人数”等标准对公共利益进行定义；2.列举式。如我国现行 民事诉讼法第 58 条、行政诉讼法第 25 条就列举了“生态环境和资源保护”、“食品药品安全”、“国有财产保护”、“国有土地使用权出让”；3.反面排除。4.确立判断方法。如行政法领域的比例原则等。从我国目前立法技术、司法实践和理论研究成果来看，对未成年保护检察公益诉讼难以作出穷尽式列举，相反正在积极探索“等外”领域和可能。若用排除的方法，则会导致检察公益诉讼的边界过大，不符合检察权在公益诉讼中源于法律监督和诉讼担当的谦抑性。因而较为适合的方式是通过立法明确原则性的标准或判断方法，在成熟化的领域辅助以列举方法。对“公共利益”的确定，不能单独依靠立法机关，尤其在我国目前成文法体系中并没有对“公共利益”进行定义，而是主要以“公共利益”作为民商事关系中合法性的界限或者是公权力对私权的限制依据，给裁判者留下较大的空间进行自由裁量，是一种立法技术。可以说，由立法机关对“公共利益”定义作出原则性规定，并通过行政机关在行政执法过程中以及司法机关在裁判个案过程中，对“公共利益”定义进行进一步明确，在我国是较为适宜的。（二）未成年人保护检察公益诉讼中公共利益的“公共性”标准 从公益诉讼中公共利益的“公共性”来看，主要类型大致可以分为三种。第一种是“整体利益”，由于涉及到国民整体，与社会公众普遍相联系，一般没有争议，如国有资产和生态资源。第二种涉及到“不特定的多数人”，尽管该类型利益并非国民整体利益，但是对大众利益造成了不确定性侵害。这种开放性一旦上升到一定层面，就可以视为对公共利益的侵害，有学者称为“扩散性”，如我国目前的消费公益诉讼、环境公益诉讼都是典型的此类型。第三种是“特定的利益群体（弱势群体）”的利益上升。从我国目前司法实践和理论界的争议来看，争议焦点主要在此类案件。这一类案件并非是对国民全体利益的侵害，也非针对不特定的多数人而使公众利益都有可能受到损害，仅仅针对特定的利益群体。将特定的利益群体利益上升到“公共利益”层面，是因为针对该类型利益群体的伤害会辐射到整个公众群体，从而对整体利益造成损害。我国现行法律制度当中较为典型的是英烈的名誉权，对英烈名誉权的侵害，在没有其他主体能够进行诉讼的情况下，授权检察机关提起民事公益诉讼，是因为对英烈名誉权的损害，也会辐射到整个社会的公共秩序和行为指引。从我国对英烈名誉权的规定来看，私益上升到公益的标准主要两个：第一是没有其他主体可以保护该私益；第二是对该私益的侵害会造成对社会利益的侵害。对我国未成年人保护检察公益诉讼而言，通过“开放性”、“不特定多数人”的标准来认定“公共利益”，与现有的其他公益诉讼领域适用标准一致，并无过多争议。但是对于未成年人保护的特殊领域，如监护权、家暴、抚养关系、受教育权等，能否适用检察公益诉讼，则争议较大。四、我国未成年人保护检察公益诉讼的类型探索（一）与民事诉讼法第 58 条、行政诉讼法第 25 条竞合的传统公益诉讼领域 从最高检发布的指导性案例、印发的典型案例以及全国各地司法实践工作来看，在未成年人保护检察公益诉讼中这部分案件较为典型：包括食品药品安全、消费者权益保护、个人信息保护等。如传统食品药品安全问题，在未成年人保护领域就体现为校餐、学校和校外培训教育机构、托管机构附近的流动餐饮卫生安全，包括餐饮机构取得食品经营许可证或登记证、从业人员办理健康证和建立食品进货查验制度等方面；再如个人信息保护，在未成年人保护领域体现为涉疫未成年人个人信息保护，侵犯个人信息权等。该类型的检察公益诉讼从受案范围上没有过多争议，往往聚焦于未成年人检察公益诉讼的独特性。未成年人检察公益诉讼不应被简单视为传统公益诉讼的不同部门处理，而应当在过程中积极探索、贯彻适用与未成年人保护相适应的方式方法，注重保护未成年人的人身安全和身心健康。1.未成年人自我保护能力较弱，同样的侵害 51 辽宁警察学院学报 2023 年第 1 期 对未成年人可能造成的危险更大，后果更为严重。如同样的个人信息保护，对于未成年人信息的侵害，对未成年人可能造成的人身安全危险性更大，可能造成人身伤害、校园霸凌等更为严重的后果。2.检察机关应当代表国家对未成年人承担保护职责，发挥一定的能动作用。在未成年人保护检察公益诉讼案件中，检察机关应当对比较传统的公益诉讼案件持更为积极的态度，在摸排线索、调查取证方面更主动，加强对未成年人的保护。3.检察机关应当发挥法律监督的积极作用，增强与行政机关的联动。检察机关在对未成年人公益诉讼案件的处理过程中，也需要加强监督，与具有行政管理职能的行政机关联动配合，督促其日常监管和规范行为，加强公益诉讼案件的公益效果和辐射效应。（二）对未成年人权益进行特殊保护的检察公益诉讼领域 出于对未成年人权益的特殊保护，传统的公益诉讼领域远远不够。尤其涉及对未成年人提供网络服务、商业服务和公共服务的特殊要求，一旦这些服务针对的群体具有开放性，就应当能够扩散到公共利益层面，即可以适用检察公益诉讼进行保护。目前来看主要包括网络安全、商业服务、公共服务和未成年人用工领域。1.网络安全。在互联网安全领域，近些年来涉及未成年人的网络直播打赏，网络游戏沉迷，网络儿童敏感信息处理，网络色情信息等都是热点问题。互联网的发达是双刃剑，一方面拓宽了未成年人的信息获取渠道和信息量，另一方面给家长等监护人的监护职责和教育职责增加了负担，对未成年人的职责国家化、公法化，为检察机关在上述领域适用检察监督保护未成年人的特殊权益预留了空间。2.商业服务。出于对未成年人权益的特殊保护，针对成年人提供的合法服务对未成年人来说可能是有害的，比如针对未成年人提供文身服务。尽管对成年人提供文身服务是合法的，但是由于文身是有创行为，难以清除，而且具有一定的社会标志性，对未成年人未来的就业生活有一定的影响，因而被认定为侵害行为。再如向未成年人销售电子烟，电竞酒店向未成年人提供无限制上网，烟酒和色情作品服务等。此类案件检察机关介入的前提条件应当是：（1）该类针对未成年人的商业服务能够被认定为是对未成年人的权益侵害；（2）有开放性，针对不特定的多数未成年人。3.公共服务。按照未成年人保护法的规定，未成年人的公共安全有专门要求，未成年人接受公共服务具有特殊福利和优惠，违反这些法律规定侵害未成年人权益的案件，检察机关可以通过检察公益诉讼制度予以保护。目前各地司法实践当中如黑校车、学校附近的不良娱乐行业清除等都能看到各地检察机关的介入。4.未成年人用工。根据我国未成年人保护法的规定，禁止招用未满十六周岁未成年人，国家另有规定的除外。营业性娱乐场所、酒吧、互联网上网服务营业场所等场所禁止招用已满十六周岁的未成年人。2022 年 1月江苏省淮安市检察院对某酒吧招用未成年工提起了民事公益诉讼，该酒吧通过组建微信群，以免费提供酒水等为由招揽附近未成年在校生在酒馆担任营销员、服务员。该案审理中，江苏省淮安市中级人民法院通过在该酒吧经营期间，对校园环境以及校园暴力事件等产生的影响，认为该行为是对个人利益和公共利益的双重损害。该裁判方法是典型的将群体利益扩散为公共利益的方法。（三）在未成年人保护中“私益上升公益”的领域 未成年人保护检察公益诉讼领域中，第一类与传统公益诉讼领域重合的案件，其适用范围并无争议，仅在独立性上有所讨论。第二类针对未成年人权益的特殊保护类案件，是由群体利益扩散为公共利益，需要讨论其认定标准。第三类则是在未成年人保护中针对个体权益的侵害，由于涉及到未成年人这一弱势群体的保护以及身份关系中对社会关系的影响，能否上升到公益诉讼层面，是目前争议的核心。按照我国目前民法典第 36 条的规定，在监护人监护不适格的情况下，有权向法院提起撤销监护权诉讼的主体包括其他有监护资格的人、其他组织和民政部门，而且民政部门在前述个人和组织怠于行使撤销权的情况下，负有最终责任。未成年人保护法第 92 条也规定了民政部门对未成年人在特 52 高 扬，包建华，杜 鹏：未成年人保护检察公益诉讼类型探索 殊条件下具有临时监护的职责。因而，在我国法律制度框架下，民政部门代表国家对未成年人监护问题具有职责，是没有争议的，那么在民政部门怠于或违法行使职权的情况下，检察机关的介入就有了合法空间。问题仅在于侵害未成年人个人权益的行为能否上升到公共利益层面，包括以下考量因素：注 释：2014 年 12 月最高人民检察院、最高人民法院、公安部、民政部颁发了关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见，2015 年最高人民检察院出台了检察机关加强未成年人司法保护八项措施。民事诉讼法第 58 条第二款：人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。1.监护权本身的“社会性”和“公共性”。从民法典第 36 条的规定，以及其前身 2014年四部门联合发布的 关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见，可以明确看出监护权的社会性，由广泛的个人、社会组织、行政部门联合承担监护职责。而 2020 修订的 未成年人保护法更是明确规定了学校、社会、政府和司法机构在未成年人保护上的职责。监护权本身就不仅仅是私益，带有很强的社会性、公共性特点。2.儿童权益最大化原则。我国是联合国儿童权利公约(Convention on the Rights of the Child)的缔约国，该公约原则中包括儿童权益最大化原则，在对儿童权益的保护问题上，应当从如何更为有效的保护儿童权益的立场出发。由于监护权行使，往往在家庭内部，有很强的隐蔽性，儿童的自我保护能力不足，外部的监督介入就更为重要。3.国外立法例参考。法国检察院可以提起全部与部分撤销亲权案件，在亲权的委托、全部与部分撤销亲权案件中，需要检察院到场。日本检察机关在撤销婚姻、丧失亲权或管理权、解任监护权等案件中，可以作为原告或申请人提起家事诉讼。4.检察公益诉讼的社会功能。检察机关通过公益诉讼介入监护权问题，不单是检察机关履行其法律监督职责，督促、落实以民政部门为代表的政府部门履行职责，也是检察机关代表国家履行未成年人保护中的亲权职责，是检察机关通过公益诉讼发挥司法参与社会治理的方式方法。公益诉讼的重心不单是谁代表公共利益，更重要的是通过公益诉讼推进公共利益的保护。因而应当在监护权撤销领域引入检察公益诉讼保护未成年人利益，并且在除监护权撤销外，未成年人的受教育权保障、家暴、虐待、遗弃、抚养关系和亲子关系的确认问题，也应当有检察介入的空间。行政诉讼法第 25 条第三款：人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。肖芄.大型互联网平台侵害儿童个人信息权益的认定兼评某短视频平台侵害未成年人个人信息民事公益诉讼案J.法律适用,2022(06):77.赟那艳芳，陈晓，隆.积极履行公益诉讼检察职责 依法保护未成年人合法权益最高人民检察院第三十 五 批 指 导 性 案 例 解 读 J.人 民 检 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条:使用校车的学校、幼儿园应当建立健全校车安全管理制度，配备安全管理人员，定期对校车进行安全检查，对校车驾驶人进行安全教育，并向未成年人讲解校车安全乘坐知识，培养未成年人校车安全事故应急处理技能.5陈爱武.家事检察公益诉讼J.国家检察官学院学报,2020(5):64-79.6林莉红.检察机关提起民事公益诉讼之制度空间再探兼与行政公益诉讼范围比较J.行政法学研 54 高 扬，包建华，杜 鹏：未成年人保护检察公益诉讼类型探索 55究,2022(2):77-92.7江苏省宿迁市人民检察院课题组,刘加云.未成年人文身检察公益诉讼办案启示J.中国检察官,2022(4):54-57.8朱晓飞.公益诉讼语境下的“公益”含义解析J.环球法律评论,2008(3):14-22.9肖芄.大型互联网平台侵害儿童个人信息权益的认定兼评某短视频平台侵害未成年人个人信息民事公益诉讼案J.法律适用,2022(6):76-82.10赵卿,李庆.未成年人检察公益诉讼制度构建研究以全国首例民政部门申请撤销监护权案为例J.青少年犯罪问题,2015(5):71-76.（责任编辑：于朗宁）Exploring the Types of Public Interest Litigation for the Protection of Minors GAO Yang1,BAO Jianhua2,DU Peng3(1.Department of Law Teaching and Research,Liaoning Police College,Dalian Liaoning 116036,China;2.Law School,Liaoning Normal University,Dalian Liaoning 116029,China;3.The 7th Procuratorate Department,Dalian Municipal Procuratorate,Dalian Liaoning 116021,China)Abstract:Article 106 of the Law on the Protection of Minors clarifies the power of the Peoples Procuratorate to initiate public interest litigation in the field of the protection of minors.However,due to the absence of further provisions on“public interests”in legislation,the scope of its application has been controversial in judicial practice and in the theoretical circle.Starting from the concept of“public interest”,the article believes that the definition of“public interest”in minors protection of public interest litigation should be jointly established by the legislative,administrative and judicial organs in terms of methods;From the definition connotation,it should include three types:“overall interest”,“group interest diffusion”and“private interest rise”.Correspondingly,the procuratorial public interest litigation for the protection of minors in China should also include the traditional public interest litigation type,the public interest litigation type for the special protection of the rights and interests of minors,and the“rising private interests and public interests”type in the protection of minors.Key Words:minors;public interest litigation;types