正义权能：警察权的理论探源与价值定位_郑海.pdf

-71-第 38 卷第 1 期江苏警官学院学报Vol.38 No.12023 年 1 月JOURNAL OF JIANGSU POLICE INSTITUTEJan.2023公安学研究正义权能：警察权的理论探源与价值定位郑海翟岩摘要：权力体系的顶层设计构建与保障社会公共利益、维护社会公共秩序的动力密切关联。暴力性和扩张性造就了警察权的实践面相，而警察权与国家职能的互动关系、警察权的统合性功能反映了其本相。社会秩序维护是警察权存在的逻辑起点，法的规定性和社会现实之间的冲突决定警察权发展变化的基本方向。因此，应该从发展锚点、权能结构、权力运行三个方面对警察权进行价值定位。关键词：正义权能理论；警察权；社会秩序；价值定位中图分类号：D631文献标识码：A文章编号：1672-1020(2023)01-0071-10警察权是警察学中的基础性概念，也是我国法治化进程中一个无法回避的问题。人类的政治生活在很大程度上是由人性决定的，即由我们是人这一事实来决定。正义权能理论认为，国家和政府存在的价值在于保障社会公共利益，使个体过上有序且正义的社会生活。随着国家权力体系变得日趋复杂，国家秩序效能提升的需要推动了警察权从国家行政中产生、分化与演进。警察权作为国家权力的特殊形态，因保障社会公共利益、维护社会公共秩序的应急治理需求，往往以其暴力性和扩张性展现在社会公众视野中，并附属产生了监狱等其他暴力机关。警察权在与国家职能的互动中历经了“混同分离包容”三个时期，从而实现对国家意志的执行。立法上对警察权的概括性规定决定了警察承担着实质意义上的保护社会公共利益、维护公共秩序的统合性功能。同时，警察权结构以其运用场域不同导致其功能的赋予存在差异。目前学界对警察权的相关研究取得了丰富成果，但始终没有摆脱“整体性”的视角，导致警察权在实践运用中捉襟见肘。因此，不论是从丰富警察学理论元素角度看，还是从完善警察执法规范角度看，有必要以正义权能论为基础，对警察权的本质重新梳理。一、警察权的正义权能基础.（一）正义权能理论及其思想内核“正义”一词源于西方历史传说中掌管是非善恶的女神狄刻的名字，最初的含义是公平、人道主义等，但每位学者对“正义”的理解却不尽相同。柏拉图认为人不是生来就有政治才能的，人应该靠真实的政治能力去治理城邦。政治能力就是正义，一个理想政体的标准是从关于正义的分析中推论出来的。亚里士多德从群众和集体角度出发，不再用个人权利这种朴素的权利观，而是力图从整体利益和整体秩序的角度证明城邦正义的合理性。正义权能理论将国家和政府预设为正义的化身，当社会中作者简介：郑海，西南政法大学刑事侦查学院教授，法学博士，硕士研究生导师；翟岩，西南政法大学刑事侦查学院硕士研究生。美佛兰克古德诺：政治与行政，丰俊功译，北京大学出版社 2012 年版，第 7 页。-72-出现矛盾和纠纷的时候，国家和政府是唯一有资格介入的主体。从政府的产生来看，政府代表着公共人格，是一种“类观念”。而正义权能理论正是在此基础上起源，并在政治学领域得到长足发展，主要是用以探讨政府和国家存在的价值和意义。国家和政府的创设在于为人类谋求“公共幸福”，使社会中的公共利益得到实现。在这个社会中，每个个体都能够过上理想、正义的生活。正义权能理论几经变迁，但其思想内核依旧围绕“正义”展开。正如亚里士多德在政治学中所说：人类之所以选择城邦为生存的方式，不是单纯以人类生存、经济、商业、军事、防御等为目标，而是为了使人们过上更优良的集体生活或政治生活。随着“民众盲从”的弊端日益显露，突出的优点总是以集体的方式表现而非个人。真正的正义应该为全体公民着想，国家和政府权力的行使必须以维护更大的公共利益才具有正当性，社会中的个体才应该服从。除此之外任何纯粹的个人利益都是自私的、不合法的。政府和国家被认为就是一种道德，相应的，国家和政府权力是个人道德的集体延展。洛克虽然认同正义权能理论，但又从契约的角度去探讨“正义”，在一个具有优良秩序的国家中，个体的个人权利都可以得到保障，尤其是生命权和私人财产权。国家与政府尊重正义的前提和基础就在于尊重权利，洛克甚至把国家当作是财产和资源分配的仲裁者。在罗尔斯看来，“公共的善”是正义的价值追求。一个国家的宪法是调整社会所有规范的最高准则，国家和政府的理想状态是：没有发号施令的人，但人人都选择主动服从。正义权能理论既为国家和政府的权能目标和实现指明了方向，也为限制公权力的行使提供了基本标准和框架。考察正义权能理论的演进史会发现，其围绕着秩序、权利、公平铺展开来。正义的实现是国家和政府的首要价值取向，也是其存在的底层逻辑。（二）正义权能理论促进警察权的产生、分化与演进国家内部行政效率的提高，需要实现社会分工。相应地，国家权力被分割开来。国家权力的基本特征是社会公共权力，是一元性的、不可分割的，但是并不意味国家权力是没有结构的。国家权力最初被划分为议事、行政和审判三大类。随着社会分工的发展，国家权力呈现出“集中分散”的趋向。国家权力是警察权产生和分化的政治基础。古希腊时期，雅典的民主政体一度被认为是可以实现个人权利的“最优解”。但由于“民众盲从”和平民聚集危险的逐渐显露，希腊出现了民主的无政府状态，社会陷入失序。国家的混乱状态不仅导致社会局面的不可控制，更是衍生了难以遏制的道德危机。马克思曾指出：“在传统社会中，私有制出现并确立。此时社会矛盾已经到了不可调和的程度，国家便顺势产生。国家凌驾于社会之上形成一种公共权力，对社会内部成员具有强大的控制力和约束力。”议事会是全体雅典公民意志的具体化，为结束国家的战争状态，保障公民有序的生活状态，“警察”这一公共权力机构应运而生。虽然没有警察的明确概念，但有一支人民组成的军队负责城市统治方法及城市管理活动，以维护城邦的公共秩序。雅典人在创建国家的同时，也创造了独特的“警察”制度。由于正义权能理论的影响深远，后世的西方学者也基本以“正义”做为衡量国家好坏的重要标准。随着资本主义的发展，法治观念兴起，冲击着“警察国家”的结构定位，国家职能进一步细化。警察权被纳入行政权中用以执行国家意志，承担行政的基本功能。德国大约是在 16 世纪初开始广泛应用policey、poletzey 等描绘警察的语词，都是在“共同体的良好秩序”意义上作为一个集合性概念加以使用，指国家的活动或行政。初期“更夫”和“守夜人”的角色将警察牢牢限定在狭窄的治安巡逻任刘明建：政府权能的道德考量，中南大学 2004 年硕士学位论文。亚里士多德：政治学，吴寿彭译，商务印书馆 1983 年版，第 137 页。“民众盲从”，是指古希腊时期，城邦内部是具有优秀品质和能力的人在发表意见，但做决定的却是缺乏教育和缺乏时间的无知民众。在此基础上，民主政体的危险就在于民众谋求私利，从擅长讨好民众的演说家那里撷取权力。惠生武：论警察权产生与形成的基础，中国人民公安大学学报（社会科学版）2009 年第 1 期。恩格斯：家庭、私有制与国家的起源，人民出版社 1999 年版，第 120122 页。陈鹏：公法上警察概念的变迁，法学研究2017 年第 2 期。-73-务中。而现代职业警察诞生以来，作为国家权力特殊形态的警察权，往往由警察个体或者警察机关来行使。统一的服装、先进的装备、威严的形象等处处体现了警察权对正义的不断追寻。时至今日，社会功能的日益膨胀导致警察权早已突破了以往消极的职能属性，朝着社会属性的方向不断演进。因此，在正义权能之下，警察被置于政治权力和政治哲学的范畴作相应的理解，分析了警察在理论上的应然状态，是警察权产生、分化、演进的理论基础。二、正义权能理论下警察权的实践面相早期传统社会中，国家权力建立在武装力量之上，可以说是依靠政治权术和强制力量维系自身的统治。国家通过建立专制的暴力性队伍，担负着政治安全和公民监护的任务。在现代社会中，警察专业化、专门化趋势明显，除了消极地维护国家政治安全的职能之外，公共服务职能更具特色。从权力变迁的历史视角看，国家形态经历了混乱到有序、传统社会到现代社会的逐步转型。警察与社会公众的直接接触增多、警察外在形象的权威性、警察与监狱的特殊联系等无不彰显了警察权的暴力性和扩张性。（一）暴力性国家权力主要依靠暴力与和平两种方式获取。在暴力手段中，国家依靠暴力性武装获得权力，并通过法律的方式将国家权力合法化。无论是近代宪法还是现代宪法，以人民幸福为依归，在文本层面上都冠冕堂皇地排斥作为国家强制力量的警察权的“暴力”色彩。但暴力性是警察权的天然属性。权力的获得是国家存在并随社会实施控制和管理的先决条件。国家职能反映着国家活动的基本方向、根本任务和主要作用，并且通过国家机构运用国家权力来实现，由此国家机构实施国家权力是完成国家职能的必然途径。警察自产生以来就呈现出明显的暴力性、强制性色彩。国家权力分化时期，需要有专门的机关来发挥维持秩序和国家统治的效能。正如马克思韦伯所说，国家是“拥有合法使用暴力的垄断地位”的实体。警察被视作是国家运转的暴力机器，是国家权力的象征和体现，同时国家依赖警察才能更好地实现其职能。为了保障警察活动更顺利开展，国家必须赋予警察一定的暴力性和强制性，失去了强制性，警察权力就无法实现。早期的欧洲国家，警察和军队不做具体划分，甚至将两者等同，因为警察实际承担的是军事化的镇压职能。即使在历次的现代警察改革中，也同样没有否认警察的暴力性。罗伯特比尔提出的建警原则中规定“警察应该以军队为榜样”，而后美国的警务改革中尤其注重对警务装备的现代化升级，都深刻地反映出警察“暴力”色彩的不可或缺。时至今日，世界各国的警察建设也都没有刻意回避警察暴力性或者强制性的属性。日本警察学理论中，“日本民众一言警察，即视为巡捕。至今日仍不免有一种恐怖之心理作用。”警察被视作维护社会秩序的强制性行政力量。而在美国，警察被视作是“持枪的社会工作者”。人们之所以愿意选择报警，是因为警察可以合法地使用暴力。警察执法过程中随时都要做好开枪的准备，一旦发现犯罪嫌疑人有抗拒执法的行为举动，可以实施暴力进行压制。警察权与监狱等暴力机关的有机联系同样反映出其暴力性。从表面上看，惩罚作用机制的发挥主要体现在刑事犯罪和刑罚之间的不可分割。而福柯却认为，惩罚机制作用的体现，其本质就是某种权力（惩戒权力）机制在运作。统治者创设一整套模式来实现对社会中“人”的控制。这套模式通过持刘茂林：警察权的现代功能与宪法构造难题，法学评论2017 年第 1 期。惠生武：国家职能：警察权形成的前提，河南警察学院学报2018 年第 1 期。倪洪涛：论西方行政法治的主要类型，法律科学（西北政法大学学报）2022 年第 3 期。松井茂、吴石译：警察学纲要，中国政法大学出版社，2005 年版，第 253 页。张似韵、福柯：规训与惩罚监狱的诞生述评，社会2001 年第 6 期。-74-续的监督，使得每一个个体获得良好的训练，最终使社会上的每一个“人”在既定的框架内更好地控制自己，稳定的社会秩序由此形成。在全景敞视建筑（Panoptiocon）语境下，这种理想型的监狱虽然一改以往的黑暗、潮湿牢房的特征，但犯人从犯罪到被送往监狱却需要警察的参与和控制。这种控制尽最大可能地通过划分时间、空间、姿态等达成“强制服从”关系，实现一种微分权力（infinite simalpower）。警察权的暴力性特征并没有因为监狱本身的物质构造的变化而改变，反而因为“警察监狱”的这种有机联系加强了警察权本身的暴力色彩。随着人类社会对权力的初步认识和探索发现，通过依靠暴力或者强制性运作的权力，似乎能够迅速地解决社会的混乱状态。至少在多数情况下，暴力是实现权力运作目标的有效手段之一。尤其在当前世界各国治安形势都相当严峻的情况下，警察的暴力和强制属性是维护社会秩序的有效手段。因此，警察权通常是伴随着暴力、武装、强制出现在公众视野中的。（二）扩张性国家产生以后，国家权力从原本的维护原初国家和社会的安全、生存逐渐拓宽，社会中的公民逐渐退出直接管理国家的舞台。随着工业化进程的加快，国家权力又随着其职能内涵的增加而膨胀，警察所担负的职能也囊括社会管理的更多方面。纵观人类社会的发展，虽然国家权力并非直线式扩张的走向，但总体趋势却是逐渐往纵深发展。自由主义一贯奉行“管得少的国家就是好的国家”，以“有限政府”为基础，限制公权力的扩张。国家和政府都被视作是“看不见的手”，对警察权的限制似乎是理所当然。然而，随着人类社会逐渐变得复杂，国家权力的话语权凸显，对社会生活的影响也进一步深入。自由主义理念和国家主义理念在相互争持中走向融合。警察所包含的活动不仅是防止危险的国家行政活动，还包括了推进社会福利的施行。作为以执行国家意志为主要功能的警察权，实践当中通常被赋予国家意志实现的具体职责和任务。皮特尔(Joannis Stephan Ptter)指出，警察的基本概念就是防止所有可能对国家行政和国家政策造成的威胁。尤其在二战之后的德国，更是将警察划分为建筑警察、卫生警察、动物警察等。与此同时，日本的警察被赋予“保持公共安宁秩序”和“增进公共福利”，其将警察权的内涵扩展到社会福利领域，扩大了警察权的行使范围。纵观我国警察权的变迁史就会发现，警察权呈现出“泛政治化”要素到“身份化”特征的转变。在这种泛政治化观念的指导下，警察的目的不再局限于维护传统意义上的公法社会秩序，而是延伸到国家行政和维持统治的许多方面。警察权浓厚的政治化色彩逐渐淡化，常常作为日常执法主体的身份出现在社会中。国家权力的常态维持和国家源权力的获得同等重要。随着社会不断发展，国家权力呈现出诸多表现形态。相应地，警察权也伴随国家权力的变化而变化。警察从一般统治权的概念，到以维护社会治安为职责的特别统治权的概念，变化是十分巨大的。警察权的行使贯穿于国家权力的获得和维持之中，前者需要警察发挥类军事化的作用保证国家的存在，后者需要警察对社会进行管理确保国家的存续。总的来说，在正义权能视角下，警察权本质上是对国家意志和国家权力的执行。通过警察权在社会中发挥作用，构建一个相对稳定的利益格局，使国家权力获得普遍性的认同。三、正义权能理论下警察权的底层本相（一）权力构造模式：警察权与国家职能的互动关系所谓国家职能，是指国家机器活动的总方向、总任务及其基本使命和基本目的，是国家在实施其阶级统治和社会管理活动过程中担负的职责和功能。国家职能的内部结构并非一成不变的，而是呈现“微分权力”并非针对权力本身所作的划分，而是国家在实现对“人”本身的控制时所采取的零碎化控制方式。陈兴良：限权与分权：刑事法治视野中的警察权，法律科学（西北政法学院学报）2002 年第 1 期。郭小聪：论国家职能与政府职能，中山大学学报（社会科学版）1997 年第 2 期。-75-出一定的伸缩演进规律。所有涉及权力维度的关系都是带有政治性的，警察权不可避免地具有政治性，警察权与国家职能之间有着密不可分的关系。1.“混同期”不论是东方或者西方国家，原始社会末至封建社会转型时期，国家与社会呈现一种一元的包容结构关系。国家事务社会化和社会事务国家化导致国家和社会之间的界限并不清晰，反而出现交叉重合的现象。表面上看，国家职能的侧重点似乎集中在社会事务方面，但其职能寓于阶级统治中，具有明显的阶级色彩。此时的国家就是警察，警察权蕴含于国家权力当中，“警察权”以国家的整体面貌出现，并用政治手段对社会施加压力，以维持自身的统治。公元 6 世纪，巴黎就建设了一支专门负责夜间巡逻的警察队伍。此后，英格兰第一位君王阿尔弗雷德大帝（King Alfred）为了保障国家的存续和社会公民的安全，创建了十户区制度，即社会中的每个居民都是警察。虽然中央政府负责颁布律令，但始终没有职业化的警察出现。整体的警务活动也只涉及犯罪问题，几乎无关社会治安和行政管理方面。到公元 10 世纪左右，撒克逊改进了十户区制度，设立了专门的官员“治安官”用以维护社会中的严重违法案件。15 世纪末，欧洲国家初步衍生出“更夫”这一角色，又叫做瞭望人，承担的仅是预报天气的工作。可以看出，在统治者眼中，维护国家整体秩序要比实现社会中的个人权利更重要。虽然没有否认管理社会事务的重要性，但国家的政治安全仍然是首要的。我国古代传统社会中，由于地理条件和制度条件的限制，很多原本属于社会管理的事务只能国家化，交由国家负责。周礼中类似“警察”的官职“司寇”便是专门负责刑狱的官吏。汉书中出现了跟现代意义警察意思相对较为接近的论述，例如“谨备盗贼，察往来过客，毋下所赐书。”和“密令警察，不欲宜露也。”，从中可以看出对“警察”职能的笼统概括。不仅如此，宋代太平广志中的“珂性多疑，动有警察。”以及旧唐书百官志中“身处班行，职非警察”，也都从动词的角度涉及了警察。从上述有关“警察”的论述中可以看出，我国古代“警察”多集中于国家政治层面，且几乎不具有现代意义上的警察概念。即使有承担警察职能的官员存在，但这一时期国家和警察并没有做明确区分。虽然我国和西方国家的历史形态不同，但权力运行和构造的基本模式是共通的。此时的国家职能侧重于结束“混乱状态”，维护国家的政治安全。可以说，警察权和国家职能的混同是此时期的一大特点。2.“分离期”工业革命推动技术的迅速提升，城市化已成为不可逆转的趋势。与此同时，国家与社会二元对立、相互分离的结构逐渐形成。国家获得了足够的社会资源以供分配。国家政治体制不断完善，走向了制度化和程序化，因此可以获得更多的控制社会的力量。此时社会中普遍信服于契约理论的思想主张，崇尚自由和平等，反对阶级对立，国家和公民之间是正义的契约关系。要管理日益复杂的社会事务，政府机构本身必须进行结构分化和功能扩张。基于社会管理职能的增加，警察演变为一类专门的职业群体。在亚当斯密“看不见的手”的思想影响下，诸多社会事务的管理发生了转向。亨利和菲尔两兄弟在 1763 年组建了公安员队伍以及夜间巡逻队，形成了没有统一制服却是全职的警察队伍。18 世纪末，“戈登暴乱”事件的发生，加速了专业化警察的产生。“英国为自治最发达之国，根据自治精神这里的警察权并非现代意义上的警察权，仅指在西方传统社会和封建社会中承担类似“警察”作用的群体。参考自班固的汉书，源自书中因西汉宣帝对废帝不放心，派遣刘敞去监视废帝的相关记载。刘敞的监视行为被谓之“警察”。施雪华：政府权能理论，浙江人民出版社 1998 年版，第 234 页。戈登暴乱（Gordon Riots），指 1780 年 6 月发生在伦敦的一系列废除教皇制的暴力活动。因新教徒协会会长乔治戈登勋爵（Lord George Gordon）而得名。暴乱持续了四五个昼夜。暴徒们洗劫并焚毁布鲁姆斯伯利广场（Bloomsbury Square）上曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）的住宅并毁坏了他的藏书及大批手稿，包括许多曼斯菲尔德勋爵的手迹。军队最-76-之警察制度，亦甚发达。”1829 年英国建立起世界第一个职业化特征的警察队伍。我国由于西方列强的侵入导致被迫走向现代化。西方国家的制度渗透致使我国建立起半殖民地半封建性质的“租界警察”制度，所承担的也是租界的社会秩序维护以及打击犯罪的职能。20 世纪之后，西方国家政府与社会的二元结构冲突加剧，国家和政府的社会职能任务繁重。两次警务改革分别围绕“脱政治化”和“现代化”展开，并要求警察队伍脱离政治势力的控制，装备专业化大幅提升。警察被视作是维持公共秩序和排除危险的行政机关主体。70 年代在“凯恩斯主义”的影响下，国家职能重心侧重于社会服务。德国警察法中的“行政警察”将所有防止危险的工作都囊括到警察的正当职责之中。我国在建国前期对警察的认识和马克思的观点无异，认为警察就是政治权力和国家权力的外化。1957 年颁布的中华人民共和国人民警察条例曾对警察做过如下论述：“中华人民共和国人民警察属于人民，是人民民主专政的重要工具之一，是武装性质的国家治安行政力量。”不难看出，除了政治职能之外，警察已经初步具备了社会治安维护的职能。这一时期，虽然警察权和国家职能之间似乎还存在混同的情况，但至少已经呈现出相互分离的趋势。3.“包容期”随着西方国家进入后工业化社会，国家与社会的关系从二元对立逐渐开始互相渗透，向一体化的一元包容关系回归。正如英国政治学家罗素（Bertrand Arthur William Russell）所说的那样，中产阶级是“合格的现代公民”。由此，西方各国都致力于发展服务于公民社会的职能，这就使原来的相互对立的国家和社会逐渐相互渗透。再看我国，已经步入改革开放的新时代。20 世纪 70 年代我国曾经汲取过台湾地区的警察概念，认为警察就是维持公共秩序、防止公共危害的角色。到了 1997 年，中华人民共和国人民警察法已经将类似“维护人民民主专政”等政治化色彩明显的词语从警察的任务中删去。近年来，随着我国法治建设脚步的加快，警察权往往作为日常执法主体的身份出现在社会面前，其更多的是承担社会职能。由“被动”向“主动”的转变是回归时期警察权的最明显的特征，“社区警务”的出现也是自然而然的事了。最初警察权阶级性和政治性较强，对具有政治性的行为进行管控，被称之为“高级警务”，而负责日常执法和秩序维护的“低级警务”并没有形成专业化的特征。但随着国家和社会结构的延展，警察权的“高级警务”与“低级警务”逐渐统一到同一个组织之中。总之，警察在实现国家职能上发挥着不可替代的作用。国家职能和警察权的变化交织经历了“混同分离包容”三个阶段，可以说，在某一历史时期，国家的内部发展状况影响警察权力的伸缩。在国家的上升发展时期，公权力会随着军事、政治、物质财富的增强而逐渐扩张，流动于整个社会。（二）法规范之缺憾：警察权的统合性功能警察权是国家对社会秩序维护功能的具体转化和表现，逐渐呈现出扩张性的面相。警察权与国家职能的互动关系为其承担的统合性功能的形成提供了现实环境。通过考察德国和日本警察概念的变迁史会发现，1790 年左右的普鲁士一般邦国法中，对警察“维持公共安全和秩序、消除危险而采取的必要手段和措施”的规定可以看出，已经倾向于采取“必要”“维持秩序”等具有价值判断空间的词语。尤其是“十字架山案”中，法官以警察承担着防御危终将暴乱平定，但损失十分惨重。松井茂：警察学纲要，吴石译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 79 页。1957 年中华人民共和国人民警察条例。“高级警务”（high policing），是由拿大犯罪学家吉恩-保罗布罗德（Jean-Paul Brodeur）在 1983 年的一篇题为高级警务与低级警务有关政治活动警务的评论的文章中引进到英语国家的警察研究中来的。该术语起源于“French hautepolice”（高级警察），国国王路易十四建立的直接隶属于他领导的政治警察。高级警务保护的是政府的高级利益，而不是居民个人或者公众群体的一般利益。因此，高级警务机构被赋予高于普通警察机关的权威和法律权力。“低级警务”（low policing），主要是指负责社会的维持，包括街头巡逻、打击一般犯罪等警务活动，是传统意义上的“警务”。主要的“低级警务”一般由地方各级警察机构执行。1882 年的“十字架山案”中，柏林警察局颁布了一项法令，限制柏林市十字架山地区建筑物的高度，当事人的建筑许可申请因该法令而遭驳回，故而提起诉讼。行政法院裁定该禁令无效，理由是建筑警察有权防御危险，但无权维持美-77-险为判决理由，警察权的统合性可见一斑。二战后德国“行政警察”和“执行警察”的概念成为理论主流，行政警察的任务是所有的危险防止活动，具体包括什么并不重要，有哪些机关执行也不关注。对于日本，也面临同样的问题。日本明治宪法中对于警察的规定可以推演出警察是维护社会公共秩序的活动，既包含了警察行政领域，又包含了警察公共服务领域。“警察为预防社会之危害，而行使其权力。往往易启人民之误会者，实以临机处置，多由个人之认定力。”日本警察法对警察做了“实定法上的警察”和“学问上的警察”之分，实定法意义上的警察包括警察机关、警察部门、具体的警察活动。“学问上的警察”指出于维持秩序的需要所采取的一系列的强制性的行政活动。“实定法上的警察”和“学问上的警察”之争始终在延续且尚无统一定论。我国近代到现代警察概念的变迁受日本的影响较大。民国时期的警察行政法中就参照了日本“学问上的警察”的说法，将一切与社会秩序维护有关的活动纳入到警察权中。时至今日，警察组织法中对警察权的明确要求和警察作用法中的警察权的概括性规定之间的张力在逐渐凸显。警察组织法是指调整警察组织（机构）性质、地位、任务、职责权限、机构等及内部组织管理过程中权力（权利）义务的法律规范的总称。在组织法视野下，警察权是从警察内部入手，侧重于以明确的方式设定警察的任务、职责、权限等，这是警察权得以行使的前提。警察作用法是从警察外部切入，探讨警察权行使的对象和发挥作用的总称。从作用法的角度看，警察权似乎无所不包，无所不含。任何可能影响到警察权“发挥作用”的行为都应该被纳入到警察权调整的范围。拿我国来说，现行的人民警察法中规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动”。本质上是以警察作用法为导向进行立法的。作用法意义上的警察职权内涵应当通过对它的具体特征的描述体现出来，在“执行职务权力”这一具体语境和情境中，警察职权的具体特征应当概述为执行性、武装性、公共性和规训性。我国人民警察法在对人民警察的职权（以下简称职权）规定中，采取了列举的方式加以明确。理论上来说，警察职权应当是警察权的具体化，两者是包含和被包含的关系。但问题在于，职权部分的第二条依旧采用“维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为”这样笼统的条文定义警察职权。换言之，我国现行的人民警察法中并没有采取统一的组织法或者行为法，而是折中采取了综合法的立法模式，这导致警察权和警察职权的立法定位陷入了两难的境地。因此，应重新审视警察权的运行方式，从“整体性”视角到“阶段性”视角的转换，对警察权的发展变化进行厘定和重新定位，以秩序正义、权能结构、权力制约三个维度展开促使这种张力的消解。四、我国警察权发展变化的价值定位（一）秩序正义：警察权发展变化的中心锚点合理秩序的构建是人类生存发展必须关注的问题。在亚里士多德看来，“秩序”是评判城邦是否正义的唯一标准。对任何一个社会共同体而言，秩序都是最为基本的价值，正是有了秩序，人类的公共生活才成为可能。秩序作为一个普适性的概念，所揭示的是人类生活中相对稳定的状态。为了防止共同体中矛盾不断地激化，使这种稳定状态始终处于一种动态平衡中，社会秩序必须要包含能够解决学利益。松井茂：警察学纲要，吴石译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 24 页。范扬在 1940 年的警察行政法中给警察下这样的定义：凡具有命令强制性质的行为，无论是以除去障害为目的，抑或根据法律的特别规定以增进福利为目的，皆属于警察。孟昭阳：警察法的界定及地位，中国人民公安大学学报(社会科学版)2007 年第 5 期。我国现行人民警察法第一章“总则”第二条，以概括性的条款规定了我国人民警察的任务。贾焕银：我国警察职权规定的演变、问题与出路，山东警察学院学报2020 年第 4 期。周光辉：政治文明的主题：人类对合理的公共秩序的追求，社会科学战线2003 年第 4 期。-78-社会纠纷的机制、保持社会关系正常运转的方法和途径。从社会秩序的基本结构来看，当社会内部的社会关系和社会控制能够做到协调一致的时候，这种良性的秩序状态就已然形成。从这个角度看，警察权基于秩序正义逐步起源、发展，并使人们在社会生活中获得足够的安全感。警察权推动人类社会生活公共价值的实现成为可能。霍布斯认为当没有任何一种共同权力使大家慑服的时候，实质上人们就处于一种战争状态。人的社会属性决定了每一个个体不可能独立于社会单独存在，他总是与家庭、社会、国家相联系的。可见，社会的公共秩序历来都被思想家、政治家所关注。每个个体始终处于社会关系当中，这一点本身毋庸置疑。但是每一个“社会人”都既有个体需求又有社会需求，且两者并不总是一致的。因此，社会秩序并不是一成不变的稳定结构，而是时时刻刻面临着各种风险，社会秩序的失范随时都有可能发生。警察权正是通过对社会关系的调控，让社会当中的每一个个体的需要和社会需要有机结合，由此为人类的生活提供一定的价值尺度和价值遵循。警察依据法律的授权，代表公共认同的国家行使权力，实现对社会失序的匡正。警察权通过社会控制实现对秩序的维护。国家权力与散布于社会中的各项权力联系起来，在各不相同的封闭体系中扩展出一个中间网络，并在它们不能干预的地方进行干预，对无纪律空间加以规训。它填补空白，把这些空隙联结起来，凭借武装力量来维持一种间隙纪律和一种元纪律，让民众习惯于秩序与服从。世界各国不同历史时期的警察权都呈现出一个普遍的特点，不论某一时期的警察权偏向政治职能的实现或是社会职能的实现，其本质上都以“秩序维护”为锚点展开。秩序维护是警察权行使的逻辑动因，有效控制是警察权的合理边界。最终对社会中的现有法律结构产生影响，推动法律的实施，积极地维系社会秩序。法治国家的警察权和警察活动并非洪水猛兽，而是维护公共秩序、履行针对宪法基本权利的国家保护义务所不可缺少的重要一环。（二）权能结构：警察权发展变化的类型廓清对警察权的类型、结构进行廓清的前提是承认警察权的有限性。近代以来，警察权始终隐蔽于“权力权利”的互动框架之下，且在立法权、行政权、司法权架构中，警察权被加盖上了一层“为了人民幸福”的面纱。这就导致警察实际承担的具体职能远远超过立法上的明确规定。警察并非万能的，警察权必须在法律要求的范围内介入和行使才具有正当性。公安部近期发布，社会公众只能对限定的七类案（事）件才能拨打 110 进行求助，公安机关予以受理。这表明，实务部门和诸多专家学者已经注意到了这一点。观念一旦转变，未来在人民警察法的修改上必定有所体现。当前理论界关于警察权的划分，主要从以下几个角度出发：一是从警察权的属性和内容看，认为警察权主要包括行政权和刑事司法权，行政权具体包括行政许可、征收、强制、处罚等，刑事司法权就是狭义的侦查权等；二是从警察法理论看，第一层是最为抽象的警察权概念，包括整个警察权的构成体系；第二层是根据适用的领域不同可以分为警察公共安全管理权和警察辅助刑事司法权；第三层是警察职权，具体参见我国现行人民警察法第二章的规定；第四层是具体的警察行为；三是从警察的功能看，警察权所承担的功能大体包括三项：纪律机制与个体规训功能、兜底秩序与执法衔接功能、紧急权力与秩序失范的切换功能。每一种划分方法都具有一定的理论意义，但结合实际情况会发现，“社会人”假设的理论基础是人际关系学说，这一学说是由霍桑实验的主持者梅奥提出来的，之后又经英国塔维斯托克学院煤矿研究所再度验证。基本结论是：人有自身的需要，也有社会需要。陈雄、彭科：警察权保障的法理思考，湖南工业大学学报（社会科学版）2018 年第 2 期。福柯：规训与惩罚，刘北成、杨远婴译，三联书店 2012 年版，第 193 页。陈鹏：公法上警察概念的变迁，法学研究2017 年第 2 期。公安部：只有七件事才可拨打 110！，https:/ 年第 2 期。按照现代社会的宪政结构，刘茂林将警察权的功能总结为：纪律机制与个体规训功能、兜底秩序与执法衔接功能、紧急权力与秩序失范的切换功能。参考自刘茂林：警察权的现代功能与宪法构造难题，载自法学评论2017 年第 1期。-79-无论哪一种划分方法对警察在具体的执法活动中所起到的指引作用都是十分有限的。这大大降低了警察在执法活动中效能的发挥。松井茂认为：“警察乃因谋公共秩序及利益，而限制人民自由之一种强制行政作用。故为防止此等危险而发动权力者，总称之曰警察权作用。”据此，从警察权的作用角度看，以警察权的运用场域、功能赋予的不同对警察权进行类型廓清是十分有必要的。因为从警情发生到警情处置完毕，并不是某一项警察职权在发挥作用。绝大多数情况下，是多项警察职权互相配合的结果。传统以结果为导向的路径依赖思维导致理论界和实务部门对警情发生的具体流程未做特殊关注，似乎警察可以仅凭一己之力当场完成判断案件性质、完成案件处置等诸多任务，这恰恰与“警察权有限性”相悖。因此，应该将警察权大致划分为三大类：第一，对案（事）件发生后及时控制的临场执法的权力。从警察权的效能角度来看，警察临场执法权本质上是要实现秩序维护和事态控制功能，即在秩序维护和事态控制的语境下，警察到达现场实施有效控制。通常情况下，临场执法权是警察进一步采取调查、强制、处罚等手段的先导，直接影响警察职能的发挥。第二，负责对案（事）件性质进行判断的权力。公安机关内部的法制部门最直接的职责就是指导内部的法律工作，组织、解决公安机关的执法问题，对执法问题进行答复等。由此，在一起案件发生之后，警察到达现场第一步便是动用临场执法权将事态保持在可控的范围内，紧接着便是法制等相关部门对案件性质做出判断，以便后续对案件作出实质处理。第三，选择适当手段，比如行政调查、强制、处罚以及刑事案件的侦查等权力。此项权利是对案件最终的实质处理，案件处理完毕，警察权的行使即告终结。按此划分方法来看，一方面，不再纠结于警察权与行政权、司法权的界限问题。警察权所实施的具有行政性质或者司法性质的警察行为，由警察权的权能结构和运用场域所决定。另一方面，具体的案（事）件处置过程中，对警察个体来说更具有实践意义和指引作用。临场执法权负责将案（事）件保持在可控的范围内，警察根据具体情况判断案（事）件的性质并选取合适的手段处置警情。因此，以权能结构和运用场域的角度切入，使警察权行使更具规范化的同时也更具有智性。（三）权力制约：警察权发展变化的客观指向控制国家权力、防止国家权力滥用无疑是法治最根本的要义之一，法治建立的关键在于形成一个有效的权力控制体系。近现代以来，权力体系已然形成了两种不同的权力形态：一类是在顶层设计层面的立法权、行政权、司法权等抽象权力；另一类是在权力与主体相结合层面的具体行使的权力。于是，抽象意义上的警察权置于国家权力的框架之中，具体意义上的警察权就是在实施社会管理过程中，既可能会涉及对人的控制、处罚，比如治安管理处罚法中对违法行为人的行政拘留；也有可能会涉及对财物的处置，比如警察的行政罚款、行政强制等行为；在刑事诉讼领域，还涉及到警察权对犯罪嫌疑人的控制和相关物品的控制。因此，警察权的制约体系构建不仅是警察权发展变化的客观指向，也是正义权能实现的必然选择。第一，关于抽象权力的规定应是建立在宪法和国家理念之上的，而不是从属于考虑具体权力运行的方便。抽象意义上的警察权关键问题在于如何建设作为具体警察权行使的原则，必须是可证明的和明确的，而不能有任何含糊。对抽象警察权的制约必须在宪法顶层设计上加以明确，而不能仅隐匿于其他权力之下。第二，以“人”为目的，注重对具体警察权的内部制约与控制。“以人为本”就是注重对“人”本身的关注，对“人”的尊重和善待意味着自我意识的觉醒。在正义权能理论看来，人是国家的根本，亚里士多德的“法治”就是围绕着以“人”为中心展开的。公共权力的存在基点与运行的终极目标，松井茂：警察学纲要，吴石译，中国政法大学出版社 2005 年版，第 32 页。郑海、翟岩：秩序与控制：警察临场执法权建设研究，山东警察学院学报2022 年第 3 期。陈国权、周鲁耀：制约与监督：两种不同的权力逻辑，浙江大学学报(人文社会科学版)2013 年第 6 期。张康之：探索权力理论的新概念，云南行政学院学报2000 年第 5 期。-80-就是保障市民社会的私人领域以及私法主体的自由，并最终确保全部社会主体的自由与安全。不仅如此，我国将尊重和保障人权置于宪法层面，并通过书面化的语言加以明确。作为国家公权力的警察权，在权力运行过程中不可避免地会对公民的权利义务产生影响。内部控制最早出现在企业的会计审计部门，企业是内部控制的主体，政府承担着辅助监督功能。内部控制的对象主要集中于控制环境、风险评估、控制活动、控制信息沟通与控制监督。作为广义上的组织来说，公安机关也有自己的具体目标，因此内部控制对警察权的建设是不可或缺的。公安机关内部法制、监督等部门应该发挥自身的内部控制作用。第三，注重对具体警察权的外部制约。一方面，将监察机关引入到警察权的控制和监