1、说法】劳动关系，南京法院这样的判决公正吗？
王岩 新疆中兴法律咨询有限公司
摘要：
正如自然人的出生需要怀胎十月，公司的成立也需要一个筹备过程，公司在设立过程中招用劳动人员也是公司设立的客观需要。而设立中的公司与已经成立公司毕竟不同，已经成立的公司自用工之日起便与劳动者建立劳动关系，但设立中的公司不具有独立的法律人格，民事权利能力受到一定的限制，其招用的劳动者与设立中的公司之间是否存在劳动关系在审判实践中有不同的认识，对此今天小律以法院真实的裁判案例给大家做简要分析。
事件回放
2014年1月，王冲筹建成立候鸟颐园旅游开发有限公司，筹建期间对外挂牌“候鸟颐园公司”。原告
2、王亚超经人介绍于2014年3月9日到候鸟颐园公司从事后厨案板工作，双方没有签订劳动合同或者聘用协议等用工证明手续。2014年3月31日，王亚超工作时受伤。经过治疗于2014年4月18日出院，出院时医嘱全休半年，之后王亚超便一直未回公司上班。2014年5月30日，候鸟颐园公司经工商注册登记正式成立，法定代表人为王冲。后王亚超诉至一审法院要求确认与候鸟颐园公司之间存在事实劳动关系。
法院裁判
一审法院观点：劳动关系的主体具有特定性和恒定性，一方为用人单位，一方为劳动者，且双方均须符合法律、法规规定的主体资格。本案中，候鸟颐园公司于2014年5月30日经工商注册登记正式成立，此时公司才符合《
3、劳动法》上用人单位的主体要求。故在公司筹备期间，王亚超与公司之间不存在事实劳动关系，因此没有支持原告的诉讼请求。一审法院宣判后，王亚超不服遂提起上诉。
二审法院观点：候鸟颐园公司的企业名称经工商行政管理局核准后，未办理营业执照前，王冲作为该公司的发起人并以该公司的名义招用王亚超，公司应当对王冲的行为承担责任。王亚超于2014年3月9日经人介绍到该公司从事后厨案板工作，系该公司业务的组成部分，且王冲也以该公司名义向其发放工资。王亚超2014年3月31日受伤遵医嘱全休半年，该公司2014年5月30日正式成立时王亚超仍遵医嘱处于休息状态，应当认定王亚超自2014年3月9日起与候鸟颐园公司之间建立事
4、实劳动关系，且该劳动关系一直存续。
“三律”解析
1、公司筹备期间的法律地位
公司在登记注册成立前，就已经对外以公司名义招聘人员组织生产经营在实践中屡见不鲜。而根据《公司登记管理条例》规定：公司经登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。同时，从《劳动法》与《劳动合同法》中规定的劳动关系主体来看，筹备中的公司因不具有用工权利能力而不能承担劳动义务。换句话说，筹备期的公司并不是《劳动法》及《劳动合同法》中规定的用人单位。
2、 设立中公司事实劳动关系的认定
公司能否成立对设立中公司事实劳动关系的认定起
5、着决定性作用，实践中主要有两种情况：
第一种情况：公司未能成立。若公司最终未能成立，则不会出现《劳动法》及《劳动合同法》上适格的用工主体，劳动者和设立中的公司不可能发生事实劳动关系。但根据《民法通则》及其司法解释，设立中的公司最终未能成立，则由发起人（股东）对设立中公司产生的债权债务承担民事责任。本案中，假设候鸟颐园公司最终未成立，但王亚超为设立中公司付出的劳动是不可否认的，享受劳动成果的为设立公司的各位股东，王亚超与股东王冲之间形成劳务关系，王亚超对王超享有劳务报酬请求权，其在工作中受伤也可依据《侵权责任法》的相关规定向王冲等股东索赔。
第二种情况：设立成功，公司成立。此时，公司作为“法
6、律上的人”便享有民事权利能力和行为能力，是一个适格的用工主体，自此招用的劳动者建立劳动关系自不待说。但同时，发起人在公司设立时以公司名义与招用的劳动者之间是否建立劳动关系？中兴法务团队认为：发起人在公司设立时，以公司名义招用劳动者的行为应视为“受设立中公司的委派，以‘公司业务执行人’的身份在授权范围内与劳动者建立事实劳动关系”。公司成立的法律行为是对发起人招用劳动者行为的进一步追认，发起人与劳动者之间建立的“劳务关系”，也随之转化成公司与劳动者之间的“劳动关系”，劳动关系形成的时间应自“劳务关系”形成时起算。故本案二审法院认定王亚超自2014年3月9日起与候鸟颐园公司建立劳动关系正是对法律精神深刻理解的体现。
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