民间非营利组织观察三题.docx

民间非营利组织观察三题之一：社团与法律发展背景：改革开放以来，我国的社团组织在数量上经历了“爆发式的增长”。据国家民政部门的有关统计资料，经过合法登记的全国性和地方性社团数量，分别由改革之初的100、6000个左右增长到近2000和20万个之多。同时，社团组织的类型、活动范围、社会功能等，较之改革开放之初的状况也均有很大程度的拓展。在法律领域，由社团组织的繁荣引起的最为显而易见的后果，是我国社团法律制度的不断调整，并使制定统一的结社法成为当前的迫切需要。而其最为深远的影响是，社团组织的繁荣是我国法制现代化的重要基础，社团在促进整个国家法律发展方面的作用是不可替代的。一、每个活着的人都有各种各样的需求，而且当人的某一或某些需求得到满足后，其他需求就会不断产生。就此而言，人的生活实际上可以被看作为满足各种需求的过程。在理论上，一项需求要得到满足，一要以人的一定行为为手段，一要存在可以满足需求的资源。资源可以是有形的，如各种自然资源，也可以是无形的，如个人的社会关系、声望甚至于他/她的气质、性格。然而，就社会整体来看，需求和资源之间存在着根本的矛盾。首先，需求是无限的。这既因为，当我们满足了某一或某些需求后就会有其他需求产生，也因为，需求包括主观性的东西，而主观性的需求之产生是不受客观条件直接影响的，客观条件对需求的制约主要是就需求的实现而言的，它并不直接制约需求的产生。其次，在满足人类需求方面，资源总是稀缺的，或者表现为资源总量上的不足，或者表现为一种相对的稀缺，如相同性别的两个个体爱上同一个异性时，他们“爱”的需求就出现资源匮乏的情况。需求与资源之间的矛盾，是人类社会面临的最基本矛盾。由于资源的稀缺，个体的需求要得到满足，就必须与其他个体进行竞争。在人类历史上，武力也许是最早的竞争手段之一，但是，由于武力对人类社会整体的破坏性，竞争的另一种形式，即通过确认个体需求的正当性，以权利规则作为约束竞争的机制，逐渐发展起来。受资源稀缺的限制，社会必须在相互冲突的需求之间确定哪些需求应该优先得到满足，而这就需要人们将自己的需求以某种方式表达出来。言论、出版、集会、结社、游行示威，甚至违法犯罪、武装起义等等，都是表达需求的方式，尽管从表达的社会后果看，有些方式具有极强的社会破坏性。对于表达出来的各种需求，每个社会都通过一定机制进行整合。在现代社会中，最为重要的需求整合机构莫过于法律机构。对需求的整合，正是为了确定谁具有以何种方式实现其何种需求的资格，亦即谁之权利的过程。社会对需求的整合结果有时候是针对特定个体的，更多情况下，是就一定范围内的个体在某一方面或某些方面的规定，即以权利规则的形式来约束不同需求之间的相互竞争。在一个社会中，当新的权利规则形成，增加、修改或补充了原有的权利规则时，整个权利规则体系就发生了变化，如果我们以某种标准为参照，就可以称其为“发展”。法律是权利规则体系的主要体现，在此意义上，我们称其为“法律发展”。社会团体是公民自愿组成，为实现会员的共同意愿开展活动的非盈利性社会组织。在上述法律发展的发生过程中，其可能发生的影响是巨大的。首先，作为由个体组成的团体，它可以对该组织成员的需求进行初步的整合，然后以该组织的名义表达出来。这与那种完全凭借个体力量的表达相比，由于其系统性、规范性、说理性以及社团本身所占有的资源，而在表达的有效性上将有较大程度的提高。其次，在现代社会中，很多社团都参与社会的需求整合活动，如参与法律草案的起草、讨论，甚至某些社团的主要负责人还作为民众代表参与对法律的表决。法律是对各种相互竞争的利益需求的规制。法律所体现的利益要具有广泛性，首先必须能够得到关于民众需求的相对完全的信息。同时，在对这些需求的整合上，必须吸收各界代表参与到整合过程中。以此来看，社团的繁荣壮大在这两个方面都能够有所作为。而更为重要的是，社团以自己的名义进行的需求表达，以及对需求整合过程的参与，对于突破法律在政治统治方面的工具性和压制性，强化法律的权威性和合法性，促进自治型法律的形成，有着重要的意义。正是基于这一点，在有关法治化道路的讨论中，有学者把社团组织的繁荣视为我国自然演进型法治化道路的操作方案。二、改革开放以来，我国社团组织在量和质两个方面都有很大发展，其对我国法律发展所起到的作用也是有目共睹的，而这主要表现在它们的活动开展方面。首先，提供培训、信息服务、评优、制定各种行业标准等，在我国各种社团组织开展的活动中占据重要位置。这些活动对社团成员个体技能的提高、某些需求的满足当然具有直接的意义，但同时，它们也对社团成员个体需求的形成起到引导作用，有利于需求在某些方面形成某种程度的规范性、一致性，提升需求的品位。其次，社团提供了个体表达需求的一个新的空间，通过接受和收集两种方式，社团能够掌握成员的诸多意见、建议和要求，为初步的需求整合提供了基础。很多社团组织的社会调研活动，就是其主动收集需求信息的重要方式。就对法律发展的促进来说，进行需求表达和参与需求的整合是社团更为重要的活动。其中，创办报刊杂志、编辑出版相关书籍为需求表达提供了较过去更大的空间。到目前为止，由社团创办的全国性和地方性报刊杂志的数量达几百种，由其编辑出版的书籍则不计其数。像中国法学、中国企业报、等相当一批报刊杂志在全国影响甚大。进行社会调研、撰写调研报告，是进行需求表达的另一方式。在近年来对下岗工人生活情况的关注中，中国个体劳动者协会、中国劳动就业服务企业协会就曾多次组织调研，撰写了“下岗工人情况反映”、“关于下岗工人再就业优惠政策落实情况的报告”等调研报告，将下岗工人的意见、建议和要求反映出来，以助于受到社会和政府的重视。向国家各级立法机构提出立法建议、立法议案，参与国家和地方法律、法规草案的起草工作，是社团促进法律发展的直接方式。根据有关资料，改革开放以来，由社团提出的各种立法建议、立法议案总数达八千之多，曾参与过法律、法规草案起草、讨论的社团数占到社团总数的近20%.社团组织的繁荣为立法的民主化提供了一定程度的社会基础。三、但是，在社团组织的繁荣与法律发展之间，并不具有必然的因果联系。通过社团促进法律发展，在实践中受到下述方面的制约。第一，社团的分布状况。社团的分布状况既包括社团在全国范围内的空间分布，如东部沿海与西部内陆、城市与农村，也包括社团在行业或社会阶层中的分布，如工业、商业与农业，富有阶层与贫困阶层。在理论上，随着社团活动范围的拓展、社会功能的增强，社团分布上的不均衡将扩大不同地域、行业、阶层之间的差距，并有可能导致法律对这种差距的确认和保护，从而使法律更为不平等、不公正。第二，社团的性质。社团本应是完全民间性的组织，但在我国的社团实践中，完全民间性的社团占社团总数的比例尚不到10%.在这种背景下，社团自治性程度的大小对其作用的发挥就具有极为重要的意义。自治性程度较高的社团往往在需求表达和参与需求的整合方面，能够发挥更大作用。而缺乏自治性并因而缺乏独立性的社团，主要只能在帮助国家和政府推进政策和法律的实施方面发挥作用。第三，社团活动的制度空间。社团对法律发展的促进作用是在已有的制度环境中发挥的，在这个制度环境里，社团究竟有多大的活动空间，直接影响到其作用的发挥。目前，规范我国社团活动的制度主要有法规、政策以及一些政府部门的习惯，其中法规是最主要的组成部分，而1998年修订颁布的社会团体登记管理条例则是众多社团法规的核心。从其对社团组织的规范看，近年来学术界、部分社团组织以及政府有关部门负责人均提出有对其进一步修改的必要，尤其对我国社团的“双重管理体制”，比较普遍的看法是，它制约了社团组织作用的发挥。总之，社团组织通过提高个体需求表达的有效性，以及参与需求的整合过程，可以促进自治型法律的形成，为整个法律制度的发展完善提供一定的社会基础。而社团对法律发展的促进作用，既与社团的分布状况、社团的性质有关，也在很大程度上依赖于社团法律制度给予社团活动的空间。之二：现行社团法规的“尴尬”在近期对民间组织的调研中，有一个现象引起我的特别兴趣。在调查区域内，民间组织的实际数量远远超出经过合法登记的数量，而且其超出数与合法登记数的比例大约达到12：1.尽管这一比例关系可能不具有代表性，但是毫无疑问，大量法外民间组织的存在，确实是我国民间组织的实情。按照我国现行社会团体登记管理条例，成立社团，应当经其业务主管单位审查同意，并依照该条例的规定进行登记；未经批准，擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。照此规定，我国实际存在的民间组织将有近半数应该被取缔并给予相应的处罚。这里，即使先不考虑社团立法的内在合理性，也不考虑这样的法律如何去执行，单从直观上看，一部法律的规定，使其规范对象的绝大部分成为违法者，究竟是立法本身有问题还是其规范对象“不守法”，是让人心存疑问的。事实上，在现行社会团体登记管理条例发布之前，1989年社会团体登记管理条例发布后，社团执法工作一直抓得很紧，且不说严格的年度审查，单就大小规模的“清理整顿”就基本上没有间断过。但是，严格执法的结果却并不十分理想，最主要的成就或许是登记社团的数量变动。据民政部统计，1989年初，全国性社团已有1600多个，地方性社团有20多万个。到2001年底，全国及跨省域活动的社团1687个，社团总数万个。而对于那些法外社团，只要不是具有特殊政治目的的“反动组织”，不是违反国家其他法律、法规而被追究的，由于社团管理部门受到人力、物力的各种限制，基本上也就不去过问了。也就是说，现行社团法规不仅仅设置了其规范对象的近半数违规者，同时也为执法部门设置了它们完成不了的执法任务。被现行社团法规作为“非法社团”的那些民间组织实际运作状况又如何呢？我们以农村专业技术协会为例。首先，农村专业技术协会大多不是社团，至少大多没有按社团法规进行社团登记，其在法律上的性质尚没有专门规定。但是，除某些专业技术协会从事营利性活动这一点外，它在其他方面的特征与社团基本没有差别。其次，尽管没有全国范围内数量上的统计，从局部调查的情况看，农村专业技术协会的数量还是很大的。更重要的是，在加快商品的市场流通，推动信息交流、技术开发和应用，促进就业等方面，它日益发挥着政府和市场组织所无法替代的作用，以至于自八十年代以来，中共中央、国务院和全国人大以及部分国家领导人曾多次在正式文件或讲话中，强调要对其“热情支持和帮助”，甚至认为，这种专业协会将是我国农业现代化的“骨架”，如1994年中共中央4号文件指出，“要抓紧制定农民专业协会章程，引导农民专业协会真正成为民办、民管、民受益的新型经济组织。”不受社团法规规制的农村专业技术协会发展受到如此评价，无疑将该法规置于了极为尴尬的境地。那么，为何有那么多民间组织不愿进行社团登记呢？经济学家告诉我们，每个人都是“理性人”，在选择进行社团登记、其他替代性登记和冒着“刑事处罚或治安管理处罚”的危险时，成本与收益的考量是首要的。按照现行社团法规，申请成立社团，除了要有业务主管部门审查同意外，还得具备章程、法定会员人数、固定住所、专职工作人员、法定经费数额等多项条件；而成立后，年度检查和工作报告、变更或注销登记等，也仍然需要支付难以预料的成本。50个个人会员或30个单位会员，并不是很容易就凑够的；而让一个农民挨家挨户凑够3万元的活动资金去从事非营利活动，事实上也就是让大多数农民都别去成立社团了。况且，如果业务主管部门不能从中得益，有多少部门愿意担当这个自己麻烦又招人嫌的“婆婆”呢？尤其像“花会”、“香会”、“庙会”之类的组织，即使愿意交些“管理费”，也很难找到一个愿意“主管”的业务主管部门。与此同时，由于现行社团法规为执法部门设置了其完成不了的任务，法规上说的“刑事处罚或治安管理处罚”也就落不到实处，只要不从事其他违法活动，不进行社团登记，顶多也就是缺乏法律上的身份而已。由此，现行社团法规本来试图提高成立社团的“门槛”，但“门槛”是高了，违规组织的数量也增多了；而随着违规组织数量的增多，执法的成本也就随之剧增，终至只得听之任之。1989年、1998年的两个社团法规都严厉反对的“追惩制”，竟然始料不及地在实践中被部分实现了，虽然是“完全被动的、无意识的”实现。之三：民间组织管理：从控制放任向扶植培育的转型改革开放以来，随着民间组织数量的迅猛增长，从指导思想、方针原则及具体法规政策等方面及时调整民间组织管理制度，已经成为迫在眉睫的现实要求。就现行法规、规章和宏观政策的取向而言，我国的民间组织管理大致可以称为“控制型管理”。例如，对社会团体和民办非企业单位的管理，都特别强调“登记管理”，都规定了登记机关和业务主管单位双重负责的管理体制、年度检查制度以及不定期的清理整顿政策；社会团体的成立，要求应当具备50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员，全国性社会团体必须有10万元以上、地方性社会团体必须有3万元以上的活动资金；在同一行政区域内已有业务范围相同或者近似的社会团体、民办非企业单位，不能再申请成立；等等。然而，就这些法规、规章、政策的具体实施而言，民间组织管理又表现出相当程度的“放任”。仅以民间组织的成立登记为例：我国目前经正式登记成立的全国性社团有1712个，地方性社团15万多个，民办非企业单位万个左右；根据部分地区的摸底调查，这些数字仅是民间组织实际数量的1/10不到。限于人力、物力、财力，登记机关不仅不得不放任大量未经合法登记的民间组织实际存在，而且对那些经过正式登记的民间组织，也无法按照法规、规章的要求进行实际管理。其中农村地区，在近年政府体制改革成立“民间组织管理股”前，多数县级民政部门根本就没有专人负责民间组织管理工作，而改革后虽然成立了“民间组织管理股”，也往往只有1-2人负责具体工作。民间组织管理实践中的“放任”，是民间组织迅猛发展和政府机构管理力量有限之间矛盾的必然结果。控制型管理类似于家长对未成年孩子的管教，是基于管理者相对于管理对象的权威，为防患于未然，通过严密监督、控制等手段，避免管理对象做出对国家、社会、他人和自身有害的行为。控制型管理是建立在对管理对象的不信任基础上的，因而其合理性也在于管理对象的“幼稚无知”。同时，这种管理实施的可能性也以管理对象的实际幼稚为前提，随着管理对象的成长壮大，管理成本会越来越高，直至超出支付的可能限度，从而导致管理者无力应对而滑向实际放任的局面。与控制型管理相对的是扶植培育型管理。扶植培育型管理同样考虑管理对象的成熟程度，同样考虑管理对象的不当行为对国家、社会、他人及其自身可能带来的危害，但是，与控制型管理不同，它并非一般化地对管理对象采取不信任态度，而是以管理对象的成长发育需要为出发点，按其实际发育程度给予其自治权利，尽量尊重并培养管理对象的主体意识。随着管理对象的成长壮大，扶植培育型管理的成本会越来越低，直至仅仅以法律规则的形式宣告一般的行为准则，由司法机关对违反规则的行为依法予以追究。经过二十多年的发展，我国民间组织在整体上已初具规模。有社会学家认为，即使保守估计，仅全国农村乡村两级的民间组织数量也在300万个以上。面对数量如此庞大的管理对象，依然采用控制型管理，管理部门必然力所不及。考虑到我国精简机构、政社分开的政治体制改革以及实施依法治国的背景，考虑到促进城、乡经济市场化和社会主义精神文明建设的实际需要，民间组织管理应该在立法、政策及其具体实施等方面尽快由控制/放任型向扶植培育型转型，这或许是唯一现实的选择。