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协议审查的十大要点

帮助当事人审查当事人拟与其他单位或个人签署的各类协议，此乃律师常规业务。笔者结合近两年内起草、审查近千份协议的经验，就协议审查业务，从准备工作、形式审查、实质内容审查及收尾工作四个阶段，总结了十大要点，归纳如下，供各位同行参考借鉴。

重视准备工作：要点一

律师在审查协议时，通常要进行三方面的准备：

一为“沟通”。要审阅当事人提供的背景材料，与具体经办人沟通，了解协议背景及订立目的（重要关注协议订立的目的是否合法），了解我方与协议相对方之间合作关系、本次合作的内容及当前进展，进而充足获知我方当事人之需求，拟定协议的性质，并对协议中需要重点约定的条款初步勾画、重点备注。

二为“找法”。查阅协议所涉事项所有相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例等，判断送审的协议内容是否合法、合理、可行，应当如何修改，需要寻找肯定或者否认的法律依据。

三为“参照”。研阅有关协议范本，如相关国家协议示范文本、行业推荐的示范协议文本、公司的协议范本等，并决定是否参照。

重视形式审查工作：要点二

律师在做好上述三方面准备工作后，对协议进行实质内容（即各项条款）的审查前，还应进行形式审查，概括为“三看”：

一看：协议三部分是否齐全、是否前后矛盾。

协议自身可分为三部分：首部、正文及签署部分。首部指协议名称、编号、各方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等，部分协议会在首部设立“鉴于”条款；正文则指协议第一条至最后一条具体条款；签署部分指协议各方签字盖章及签署时间、地点。

在这一阶段常见错误重要有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾；协议名称与实质内容不符（如名为加工协议，实为定作协议）；签署时间前后不同样；地址、法定代表人错误等。

二看：协议相对方主体是否适格，是否具有相应资质，相关文献是否互相矛盾。

协议主体是否适格直接影响到协议的合法性。如建筑工程施工协议，假如施工方不具有相应资质，那么协议就归于无效。审查协议主体的资格时应当注意：

1、协议相对方为规模比较大、分支机构或职能部门比较多的公司时，应当注意公司法人的分支机构和内部职能部门的签约主体资格问题。公司法人的分支机构假如具有营业执照就具有签约主体资格，但其是否独立承担民事责任就是诉讼中应当解决的问题。公司的职能部门则不具有这样的资格。

2、要审查相对方的营业执照，通过公司信用信息公示系统查询核算，以了解其主体的合法性（是否合法注册、是否被吊销营业执照等）和经营范围；

3、对法律法规规定需要具有相应资质条件的协议项目（如涉及电信、医疗、建筑工程、通讯等业务），要根据协议内容审查相对方的资质现状，是否已获得相关资质及目前效力情况。

三看：签约人有无签约权限，授权文书是否齐备。

很多情况下，协议并非由公司的法定代表人直接签署，而是由授权代表加以签署，此时应当审查代理人的资格和权限。要对相对方授权代表的代理人身份、有无代理权、代理权限范围、是否在授权期限内等等进行必要审查，否则也许会发生没有代理权或超越代理权而导致协议效力受到置疑。

完毕上述两步准备工作后，接下来进入对协议的内容实质审查阶段。对协议条款的审查为协议审查的重点所在，该部分重要归纳为以下五大要点。

保证协议合法、有效：要点三

协议是否成立取决于当事人是否就协议的必要条款达成合意，而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。律师在审查协议时，应当特别注意《协议法》第三章关于协议效力的规定以及一些特别法的相应规定。

《协议法》第三章针对协议生效估出了具体规定。《协议法》第44条规定了协议生效的条件;第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件;第45条规定了附条件的协议的效力，第46条规定了对附期限的协议的效力，第47条规定了行为能力欠缺的人所签协议效力，第48条规定了无权代理协议的效力，第49条规定了表见代理协议的效力，第50条规定了法定代表人越权的协议的效力，《协议法》第50条规定了无处分权人订立的协议的效力。上述规定在具体审查协议时，要具体情况具体分析，甄别拟定协议的效力。

协议有效性问题，事实上涉及三个方面的内容：一是协议主体是否适格，二是协议目的是否合法，三是协议内容、协议形式及程序是否合法。关于主体与目的，在要点一、要点二中均有具体论述，此处不再赘述。律师在审查协议内容是否合法时，应当重点审查协议内容是否损害国家、集体或第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。

一般来说，协议个别条款无效并不导致整个协议无效，整个协议无效并不导致协议约定的仲裁条款无效。当协议个别条款无效时，律师只需修改该个别条款，但当整个协议无效时，律师就要放弃当事人提供的协议，重新起草一份新的协议。

重要条款是否缺失：要点四

《协议法》第十二条以买卖协议为例，列出了一般协议的八项重要条款：

1、协议各方名称/姓名、住所。此外，在协议中一般设立“通讯方式”条款，明确各方联系人、书面文献寄达地址、电子邮箱地址等。

2、标的。区别动产与不动产，动产应标明名称、型号、规格、花色等；不动产则应注明名称与座落地点。对无形财产、劳务、劳动成果等，则应规定经办人提供准确的描述。

3、数量。对数量的描述应准确，计量单位、计量方法等应符合相关国家规定。

4、质量。如需合用国标、行标，协议中应明确标准代号之全称。协议中应设立“验收条款”，明确质量检查的方法、责任期限及质量异议期等。

5、价格或报酬。应明确数额、计算标准、结算方式和程序。

6、履约期限、地点和方式。履约地点、交付标的物的方式、劳务提供方式与结算方式均应具体明确。

7、违约责任。协议应明确规定违约责任，拟定违约金的数额及计算方法。

8、争议解决。明确争议解决方式。

此外，还应约定协议期限、各方的权利义务条款、协议生效条款，酌情考虑是否约定清洁文本条款、标准语言文本条款、保护性条款（如定金、履约保证金、抵押、质押）等。

各方权利、义务条款的设立：要点五

协议应当具有公平性与可操作性，而公平性与可操作性集中体现在协议各方权利与义务的条款的设立中。所谓协议的公平性是指协议双方权利与义务要相对平衡。过度强调一方的权利、忽略协议相对方的利益的协议，要么得不到签署，要么“显失公平”。

可操作性是协议得以有效运用、完毕交易和实现利益均衡的具体保证，特别是建设工程、房地产开发等履行周期长、影响因素多、风险较大的协议，切实地贯彻可操作性原则，尤显重要。实践中，大量的协议缺少可操作性，具体表现在：对协议各方权利的规定过于抽象；对协议各方的义务规定不明确、不具体；虽对各方的权利义务做了具体规定但却没有具体操作程序条款，或对此规定不清等等。

笔者认为，在设立权利、义务条款时，律师应一方面保证可操作性，在此基础上根据交易各方的市场地位调整相应条款，使各方权利义务相对公平。这规定律师必须全面了解交易程序，明确交易的各个环节对协议各方的规定，进而按照交易环节有针对性地设立各方的权利、义务条款。在此，着重强调对协议相对方义务条款的设立，必须具体、明确，各个环节均应考虑全面。当然，我们必须认可，律师不也许熟悉所有的业务领域，碰到不熟悉的业务事项，笔者的做法是，除了询问经办人、通过网络检索做基本了解之外，还要花费一定期间、精力研读业务所涉及的法律法规、研究相关案例。

明确违约责任：要点六

协议只有在发生纠纷时才有用。在设立违约责任条款时，必须考虑到可操作性、可执行性。协议中应避免出现“一方违约给对方导致损失的，违约方应承担相应的补偿责任”类似条款，该类条款因不具有可操作性，在纠纷发生时毫无用处。

律师在审查违约责任条款时，应结合前述协议各方的权利、义务条款，按协议相对方的义务条款，并结合行业习惯，逐条列举其也许发生的违约情形，并明确违约责任的具体执行办法。此外，违约责任的设立应站在当事人的立场上考虑，要考虑协议性质、双方合作的关系、未来也许的交往情况等等，从多角度分析后拟定最能维护当事人利益的违约责任条款。

争议解决条款的设立：要点七

设立争议解决条款时，应注意仲裁与诉讼仅可选其一。约定仲裁解决的，则应写明仲裁委的准确全称。约定诉讼解决的，可以明确约定管辖法院，同时应注意为诉讼管辖设定连接点，以方便向法院起诉时的备案受理。笔者习惯在协议结尾一并约定签订时间、签订地点。假如协议约定明确约定了管辖法院，则签订地点一般选在该法院辖区内；如协议未明确约定管辖法院，则签订地点一般设立为我方客户的经营地址。

关于何时约定仲裁，何时约定诉讼，笔者认为应结合仲裁与诉讼自身的特性及所审协议、客户的规定多方面因素拟定。仲裁与诉讼相比，具有尊重当事人意思自治、一裁终局快捷便利、私密性强的特点。所谓尊重当事人意思自治，是指当事人可以协议不受任何管辖限制地选择仲裁委员会，协议选择仲裁人，甚至选择仲裁所合用的法律。而仲裁一裁终局的特性则保证了仲裁裁决作出即可生效，目前的司法审查仅审查其程序部分，对实体问题不再审查，这可以保证当事人以最快的速度获得利益，避免经历一审、二审甚至再审这样漫长的诉讼过程。仲裁审理一般以不公开为原则，有助于保护当事人的隐私及商业秘密，特别是涉及知识产权侵权的案件。

针对仲裁上述特性，在协议标的金额较大、涉及知识产权方面或工程承包类的合作时，笔者建议约定仲裁条款。

完毕协议内容的审查，协议审查工作的重点工作就告一段落，在收尾工作阶段，律师还应注意以下三点：

协议的文字、结构和体例：要点八

协议的实体内容审查结束后，还需要对协议文字及整体架构、体例进行审查。

一是审查协议的文字是否规范。检查协议的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符号，仔细推敲、反复斟酌，拟定协议中是否存在前后意思矛盾、词义模糊不清的文字表述，并及时调整易产生歧义的字词，保证协议的文字表述准确无误。

二是审查协议结构的是否合理。协议结构是指协议各个组成部分的排列、组合和搭配形式。在要点二中已叙述，协议通常由首部、正文及签署部分三部分组成。此处着重讲正文部分的结构。完整的协议正文部分应当涉及标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、协议生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律合用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、未尽事宜、告知、协议正副本份数、附件等条款。正文部分内容繁多，且无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经验等等。笔者认为，协议各方的权利和义务是协议正文内容的重中之重，以各方权利和义务为中心编排协议其它内容，此种结构比较合理。通常做法是：在对协议标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等协议必备条款进行叙述后，采用专章的形式对各方权利与义务进行界定，然后就是各方的保证和承诺，紧接着就是违约责任条款及争议解决方式，其他条款统统放在协议后半段叙述。这样做有三个好处，一是重点突出，二是便于叙述，三是可以保证协议整体框架的协调。

三是注意协议体例的合用性。协议体例是指协议简繁及协议各条内容排列形式。有的协议方方面面的内容都要涉及，有的协议力求简要;有的协议采用“章”、“条”、“款”、“项”的形式，有的协议只有“条”、“款”、“项”，有的协议干脆就按“一、二、三……”顺序排列。协议体例既要视当事人规定而定，又要与协议所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易限度等因素相一致，不能千篇一律。

认可并接受律师的作用是有限的：要点九

协议双方的市场地位决定了协议地位，律师的作用只有在协议双方地位相称的情况下方能得到充足地发挥。

假如客户处在市场强势，律师应尽也许要用好这种市场强势，把协议条款设定的更加严密，以减少也许的风险。并且，在协议签订前后，双方的协议地位也许发生扭转，因此在签约前约定严密的协议条款，对日后解决纠纷总体是有利的。

假如客户处在市场弱势，除了尽也许为客户谋求公平外，律师也要明白，很多事情并非律师的能力所能决定。当客户必须去签订一份不平等合约时，分析其中的各项风险并使客户明了，就是律师最重要的工作。毕竟审查协议的最终目的是在维护当事人利益的前提下促成交易，有些风险不可避免，律师只能就不利条款及风险尽到提醒义务，而是否接受该条款，应由公司决策层在风险与利润之间权衡决定。

沟通与反馈机制：要点十

在协议审查过程中，存在一个非常普遍的现象，在我们将协议审查修改意见发给客户以后，客户往往没有回音，这是否表达客户完全认可了我们修订的协议呢？其实并非如此，很多客户只是想当然认为，只要是律师审查修改过的协议，就没有问题。这是一种误解，协议审查修改意见只是律师提出的方案、建议，其是否满足实际需要，仍需要与客户确认。为避免发生客户不看终审稿的这种情况，律师在审查修改协议时，对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意，并对重点交易程序、内容通过电话联系并确认。在完毕协议审查后，与具体经办人及时沟通，请客户的决策层过目后，就分歧点与客户充足讨论后，决定是否予以修订。这样做既是对客户负责，也可以减少律师的执业风险。

此外，协议审查过程中，对原协议草稿约定较为模糊的条款，律师应当规定客户做出解释。但有些协议，客户不希望律师知道交易的真相，因此也许存在解释不清或故意不解释的情况。此种情况下，律师应标注“本协议系按照一般审查办法予以审查”，以减少执业风险。

结 语

协议审查是律师特别是公司法律顾问的基本工作及常规业务，其实质是法律知识与公司经营业务知识的融合。如何更加高效、高质量地完毕协议审查工作，协助当事人在减少交易风险的前提下完毕交易，并最终实现交易目的，既是律师基本素养的体现，也是每一位律师应追求的目的。