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FIDIC合同条件实用技巧索赔条件和案例分析 FIDIC合同的框架关系是业主、咨询工程师、承包商之间的三位一体。咨询工程师在业主与承包商之间起着过滤器和筛子的作用，他应该在业主与承包商之间独立地根据合同秉公决断，即将有关的合同条款套用到发生的具体事件上，公正无倚地监督项目实施。咨询工程师并不作为合同中的任何一方，因而为了项目实施，他有权作为中间人对业主和承包商发出指令并约束双方，行使法律上准仲裁人的权利，业主无权影响甚至干涉咨询工程师的决定。同时，承包商应该切记：业主为咨询工程师所提供的服务支付薪水。在这个意义上，可以说业主又是咨询工程师的主人。作为承包商，履约过程中日常工作主要是与咨询工程师交往，许多具体事宜在实施前需先获其认可及推荐。要特别注意，与咨询工程师和业主的一切往来必须采用书面形式，函件中应尽量引据合同条款及有关事实，并建立发文的签收制度，做到有理有据。中国土木工程公司在某国承建的一个公路项目系采用FIDIC合同1977年第三版，合同额为981万美元，工期24个月，咨询工程师来自英国一家老牌咨询公司。项目在实施过程中，遇到该国与邻国发生争端，邻国单方面关闭两国边境，停止向这个内陆国家提供燃油，造成项目主体工程停工9个多月，为合同工期的37%强，属于重大风险。我方依合同有关条款，据理力争，经过一年多的艰苦交涉，最后获得燃油危机索赔成功。索赔金额达429万美元，是合同额的44%，并就此顺延工期29个月。该项目在燃油危机发生后，在与咨询工程师及业主的索赔交涉中，经过认真研读标书，我们主要运用了FIDIC合同以下有关条款。第2款咨询工程师的权利和义务业主一般在合同特殊条款中加入限定：“对于给承包商增加额外费用、核定索赔金额、确认延长工期等将导致工程追加开支的决定，咨询工程师必须事先报经业主批准”。中国土木工程公司承建的该项目即加列特殊条款第2.3款，增加对咨询工程师的权力限制。所以，应该注意在努力做好咨询工程师疏导工作的同时，切不可忽视业主在决定索赔、延长工期时的重要作用。在索赔过程中，咨询工程师多次引用此款的限定，推托无权决定对项目增加额外费用。因此，要随时协调并处理好业主、咨询工程师和承包商之间的三角关系第12款标书的完备性这是承包商在遇到不利的外界障碍或条件时，保护自己、防范风险而经常使用的条款之一，属FIDIC合同核心条款，是各类索赔的理论依据。在工程施工过程中，如果遇到外界条件或人为重障碍，而这些又是一个有经验的承包商在报价和编制标书时无法合理预见到的，此时承包商可以根据该条款和第52.5款向业主提出索赔，或者要求咨询工程师按第40.1款发出暂时停工令，追加额外费用。中国土木工程公司在项目实施中所遇燃油危机显然是“一个有经验的承包商无法合理预见到的”，咨询工程师和业主对此均无异议，承认属于“人为障碍。第13.1款应遵照合同工作该款明确规定承包商应严格按合同施工直至竣工，以达到咨询工程师的满意为标准。但是，开宗明义地将这一规定限制在“除法律或实际上做不到”的条件之下。因此，如果签约后发生重大风险事件致使合同中途受阻，承包商可根据这一限定及第66款而解除履约。燃油危机的发生，使中国土木工程公司的履约“实际上做不到”道理很简单：没有燃油，无法施工。因而，我方在燃油危机中采取的策略是：要么与业主终止合同，要么使其支付令人满意的索赔款，逼业主两者取一，以终止合同为有力手段，促成巨额索赔。第20.2款意外风险发生意外风险的同时也伴随有创收机遇，如果控制和利用得好，可以争取到对我有利的经济索赔。该款属FIDIC合同核心条款，应与第12款、第52.5款、第65.5款共同使用。中国土木工程公司认为这两个国家的关系紧张构成敌对行为，由此导致的燃油危机是混乱，属于意外风险和特殊风险，阻碍了我方正常履约，因而我方有权为此获得业主的经济赔偿，并得到了咨询工程师的认可和支持。这是我们索赔成功的理论基础。请注意，FIDIC合同1988年第四版对此做了修改，改称“业主的风险”，明确如遇这类风险时由业主承担经济损失，主要是由于意外风险的说法并非十分清楚，而且容易误解有人可能争辩说自然力的所有风险都可以预见，不应算做意外，所以很难检验。第40.1款暂时停工燃油危机发生后，中国土木工程公司即一再致函咨询工程师，要求按此款规定发出暂时停工令，以便作为经济索赔及下步工作的法律依据。尽管该款授予咨询工程师暂停工程进展的权力，但是，如果他出于某种目地而借口第2.3款限权拒绝下停工令，则在仲裁时仲裁人将了解当时的实际情况，确认是否发生了第20.2款的风险情形。若属实，仲裁人即可纠正咨询工程师的错误，补下停工令并具有法律效力。发生重大风险事件后，对业主和承包商最经济的解决办法就是暂时停工，以减少双方费用。如果这时承包商即不能施工又没有合法停工令，势必造成所有人员、设备和材料等耗在工地，同时不断发生未知费用，而业主应为此承担全部经济损失，只能增大业主的赔偿金额。尽管工程师管理合同的权力可能有限，但如果所遇情形确需工程暂时停工，则为了项目本身和业主、承包商双方的利益，咨询工程师无疑应该发出停工令。第40.2款暂时停工超过90天该项目因缺乏燃油供应，停工达270多天。在实际停工的第31天时，我方致函咨询工程师要求继续施工，而当时根本没有燃油供应，复工仅是一句空话。在第90+28天后即又按此款规定提出与业主终止合同，并要求业主支付第69款业主违约项下的索赔款。在交涉中应特别注意做到有理、有利、有节。由于这条公路是进出该国首都的生命线，当业主和咨询工程师一再拒绝终止合同后，我公司提出若业主不愿终止合同，也可根据该款规定进行合同部分删除，删掉对我不利的已经停工超过90+28天之全部工程，将原合同视为无效合同，仅保留利润丰厚的已有道路养护，因为该部分工程计价付款是采用很保守的英国点工标准。如果业主仍要求我公司实施原工程，则属于合同翻新，双方必须协商调高有关单价。第44款竣工期限的延长延长工期对于国际承包工程至关重要：既可避免合同罚款，又可索赔延期管理费。对于正常的工期延长，承包商享有获得补偿延期管理费的合法权益。根据合同一般条款，咨询工程师确认延长工期即有法律效力。但是，业主通常在第2.3款的特殊条款中再限制咨询工程师的权力，包括对因延长工期而可能造成项目增加费用等，把最终的决定权掌握在业主手中。如遇业主或咨询工程师无理拒绝延期，承包商有权为此索赔赶工费。该项目原合同工期为24个月。经过交涉，迄今我方已就各类风险因素如燃油危机、罢工骚乱和业主征地延误等，获得咨询工程师及业主正式书面确认延长35个月，其中燃油危机延长29个月，罢工骚乱延长2个月，业主征地延误4个月。第51.2款书面变更令该款与第1.2(3)款合用对承包商自我保护非常有用。若遇咨询工程师对事件不给予书面确认，承包商可在7天内书面确认，而咨询工程师对这一确认在14天内不做出书面反驳，则承包商的书面确认即被认为是咨询工程师的指令，因为根据第1.2(3)款之规定并不局限于变更令。燃油危机发生后，咨询工程师拖而不发停工令，我方即按此条款书面确认实际停工，而咨询工程师又根本无法否认停工的事实，从不反驳我方发函。因而根据此条款，可认为咨询工程师已经发出暂时停工令，并成为我方引用其他合同条款进行交涉的基础。第52.5款索赔这是FIDIC合同核心条款。风险出现的同时也就形成了索赔环境，承包商应在任何引起索赔事件发生后的28天内提出经济索赔，并可就以下条目进行索暗：1.直接费，如工费、料费、机械折旧费或机械闲置费；2.管理费；3.赶工费；4.额外发生的工、料、机费；5.延长工期及延期管理费；6.资金回收(Recapmlization)，在索赔时应注意避免使用“利润”的提法；7.业主拖延支付索赔而致使承包商损失的利息；8.整理索赔时发生的费用(据实报销)；等等。承包商的任何索赔都应为书面的，并注意做好现场日志，及时提交索赔详单和依据。中国土木工程公司在有关索赔的函件中均反复引用该款，并按月提交索赔报告及证据。在交涉索赔时应避免给人以借机敲索的印象，否则可能适得其反。索赔金额要有合同条款及事实依据，合情合理，证明承包商确有经济损失，以争取咨询工程师的同情和支持。第60款验工证书与支付这是一条关键性条款，可以充分防范业主付款能力的风险，避免业主寻找各种借口拖延支付。但业主通常在特殊条款中取消对其付款的天数限制或将期限改为60天或90天。对于前者，因属原则问题，承包商不应接受，否则对业主付款失控。承包工程这一商务活动的核心正是付款，验工计价资金的周转快慢对顺利实施整个项目有着直接影响。如果业丰在合同规定期限内不能按约付款，根据第69款属严重违约，承包商就有提出终止合同的主动权。理论上，在终止原合同后如果业主要求承包商继续履约，则属合同翻新，这时就要重新议标并协商价格，届时承包商将处于十分有力的地位。若承包商在综合考虑各种因素后不准备与业主终止合同，也可据此条款向业主索要拖期利息。中国土木工程公司在项目实施过程中，遇业主几次拖延若干天付款，即按该款规定致函并出示证据，均获咨询工程师推荐，批复支付拖期利息。第65.5款特殊风险应该与第12款、第20.2款、第52.5款等合用。发生这类风险后，应由业主承担有关经济损失，因为承包商不可能在投标时将各种重大风险折算成价格放入总标价。这种在报价时预列过多的特殊风险基金之做法，并不经济且无疑将加大业主的项目成本。FIDIC合同条款的合理之处就在于如遇各类风险情况，业主将以索赔的形式赔偿承包商因此造成的经济损失。第66款合同中途受阻当履约过程中发生双方无法控制的任何情况，灾难性地改变了签约时的条件，这时可以抓住时机，利用该款排除重大风险，解除已签不利合同。中国土木工程公司所遇燃油危机就属于这种情况，因而可以充分引用此款，借终止合同促成索赔，变风险事件为创收良机，尽可能减少承包商的风险损失。第67款争端的解决该条款对于排除重大风险具有特别意义，是承包商防范风险的主要措施之一。签约前对于这一合同条款应该特别注意，不宜接受对我不利的仲裁条款和机构。因为一旦签约，承包商只有履约的义务，几乎无法否认已签法律文件，要想摆脱困境、解除合同，只有求助于仲裁。我方合同采用的是较公正的、国际通用的联合国国际贸易UNCITRAL仲裁规则。起初，咨询工程师的准仲裁是按线性回归的纯数学模式，根据我方燃油危机前的验工计价总额及有关曲线，向业主推荐支付我公司175万美元索赔款。但是，我方不接受这一准仲裁，并进而按该款提出付诸国际仲裁，同时请好国际名律师准备出庭。根据该条款，仲裁人可以复查、修改并否决咨询工程师过去的一切决定。业主这时开始惧怕仲裁败诉，提出希望与我方友好协商解决争端。在按合同进行经济索赔的同时，我们也认真分析了项目所在国的国情及其对华关系，配合加强外交活动，依靠我国驻该国使馆、经参处的全力支持和帮助，中国土木工程公司最后共拿回429万美元燃油危机索赔款。比咨询工程师的推荐多拿回254万美元，由此可见仲裁条款的重要性。第69款业主的违约承包商对此款规定的业主违约行为应了如指掌，时刻掌握主动权。因为签约后必须双方共同遵守履行，不能只是对承包商单方加以限制。在业主违约造成终止合同后，双方仍可以自由协商有关承包商恢复工作、继续实施原合同的问题，这时已形成对承包商十分有利的合同翻新条件。终止合同是一个重要的法律问题，除了合同条件本身之外，还要仔细审查合同法并分析各种相关因素，尤其是分析项目所在国的有关情况，以确定终止合同对双方的影响。强调咨询工程师的重要作用及做好其疏导工作，并非意味着一切唯命是从，要掌握柔中有刚，原则问题上可以按合同据理力争的绝对不能让步。有一次在与咨询工程师交涉索赔金额时，我方复函根据合同条款和事实毫不退让。当时回国休假的咨询主管工程师甚至从英国打长途电话与我争辩，试图维护其错误立场，但我们并没有做出任何让步。国际承包项目的合同管理及实施是一个复杂的系统工程，涉及政治、外交、管理、气候、材料设备、财务监控、现场环境和人际关系等多种因素。在CPM图中对于关键项、点如果管理控制得当，运用合同有关条款妥善处理风险，把握机遇，变某些风险因素为效益机遇，应能达到预期的最佳目标。FIDIC合同条件实用技巧索赔与反索赔国际承包工程的合同是业主与承包商之间为确保项目的顺利实施形成的“相合而同”，是一种法律契约关系。在这种关系下，合同中所列的各种条款并不是最终目的，而只是为达到这一目标而规定的有效制约手段，签约双方往来时的焦点实际上是经济问题。FIDIC合同并不希望承包商在其报价中就将不可预见到的风险因素和大笔应急费用全部包括进去，以便补偿履约过程中可能发生的有关经济损失，而是主张如果确实发生了此类事件，则应由业主赔偿或支付这类费用，这就构成了索赔的理论基础。大家常说的“索赔”是从英文Claim这个词翻译过来的，其英文原意是A demand for something as one-due，有“索取赔偿”的味道，但也并非仅限于此，还有更广泛的含义。因此，很难确切地对Claim这种行为做出一个界定的定义。合同执行的过程中，如果一方认为另一方没能履行合同义务或妨碍了自己履行合同义务，或是当发生合同中规定的风险事件后，结果造成经济损失，则受损方通常会提出索赔要求。显然，索赔是一个问题的两个方面，是签定合同的双方各自应该享有的合法权利，实际上是业主与承包商之间在分担工程风险方面的责任再分配。由于通常是承包商首先提出要求经济补偿，因此主动提出索赔的一方往往也是承包商，故而人们常说承包商进行索赔而业主是在反索赔，给人的印象好象有主动与被动之别。实际上这种经济要求的行为是双向的，在英文中都是使用相同的Claim这个词，并没有主动与被动之分，只是索赔的出发点和对象各不相同罢了。国内同行经常使用“索赔”与“反索赔”的说法以示区别，反之亦然。本文在探讨有关索赔的问题时，是站在承包商的角度来谈的，因此仍然沿用了承包商的索赔与业主的反索赔这种习惯说法，如果站在业主的角度，就可以说是业主的索赔与承包商的反索赔。因为面对承包商在经济上的不断索取，业主必然要千方百计地主动出击，进行反扑，根据合同条款向承包商提出各类要求，以图降低项目支出并控制造价，减少额外费用，达到能在预算合同价格内完成工程的目标。必须承认，“索赔”这个字眼本身就相当刺激，被索赔的一方只要看见这个词，第一反应肯定是心理上的难以接受，并会想尽各种办法予以拒绝，因而有时很难对索赔的详细内容再进行客观和认真的研究，从而做出合理的让步。因此，一谈索赔，人们马上联想到的就是分歧和争议。究其原因，可能是“索取”涵义造成的影响，但实际上这是很合理和正常的，就像在机场Baggage Claim处提取行李那样自然。因此，在处理索赔时，特别值得注意的是一定要排除感情因素的干扰，以事实和合同为根据，秉公决断。在起草FIDIC合同1988年第四版时，国际咨询工程师联合会曾经想力图回避采用“索赔”这一容易引起争议的用词。有人建议代之以Requests for additional payment that are agreed ，即“要求额外付款，同时需获各方同意”，但这样一来使得文字上显得很冗长，二来由于要取得业主、咨询工程师和承包商三方的一致“同意”，而这种一致“同意”的取得可能漫无时日甚至根本就不可能，并使得签约双方尤其是承包商实际上丧失了合同第67款(争端的解决)赋予的仲裁权利，因此实际上也很难如愿。 FIDIC合同1988年第四版中单独列出第53款(索赔程序)，专谈有关承包商的索赔问题。该款用5个子条款代替了1977年第三版中的第52.5款(索赔)这样一个子条款，更加详细地规定出一个对业主和承包商都有利的关于索赔的具体约束方式，以便使得繁琐、细致和耗费时间的索赔工作能够实现规范化，但两者目的并无差异。整个第53款(索赔程序)的初衷是希望能使索赔工作规范化，以便遵循严密的程序办理，加快解决问题的进程，以避免过去经常出现的各类手续纠纷。但该款只是一个程序条款，其本身并不能构成某个具体索赔的依据。因此，承包商应在合同中另外找出就具体事件进行索赔的条款根据，作为合同的法律依据和交涉准绳，例如常用的有第12.2款(不利的外界障碍或条件)、第14.1款(应提交的进度计划)、第17.1款(放线)、第20.4款(业主的风险)、第40款(暂时停工)、第44.1款(竣工期限的延长)和第65款(特殊风险)等。以下从承包商的角度探讨这些问题。第53.1款索赔通知承包商应该注意“在引起索赔事件第一次发生之后的28天内”，书面向咨询工程师记录自己的索赔意向，索赔动因必须客观成立。这种记录只要在函中写明事件是何时第一次发生的，并说明保留日后就此进行合法索赔的权利即可(to reserve legal right toinitiate a claim against.)，同时必须抄送一份给业主。这一内容是在1988年第四版中最新加入的，而1977年第三版中第52.5款(索赔)只是要求承包商按月提交索赔报告及证据，并没做出具体的明确规定，因此有时可能造成业主或咨询工程师的推委现象。承包商应该特别注意严格遵守这一规定，主动创造索赔机会，并及时通知咨询工程师，才可能落实具体的索赔。索赔应该一事一办，通常要对具体的不同索赔内容分别顺序编号，以便日后引用方便。在发生索赔事件后，承包商应该特别注意及时做好当期记录，避免久拖不记，更不能采取算总账的办法，最终造成被动。如果总是担心因提出索赔而影响与业主或咨询工程师的关系，有意将索赔要求拖至工程结束时才正式提出，就可能事与愿违，造成鸡飞蛋打的结局。当然，承包商在记录索赔的要求时，无须预见到事件的影响，也不一定在当时就进行索赔，不过事发后必须向负责管理合同的咨询工程师送交这种记录索赔意向的通知，否则日后将可能丧失合同规定的索赔权利。对索赔的通知和证明均有明确的时间限制，这就是人们常说的索赔记录的时间效应。因为如果没有记录或记录不完整，则业主与承包商都会认为他们自己对事件的记忆是无可争议的，应该以自己的记忆作为解决索赔的依据，而实际上双方各自的记忆又很少能够吻合，因而产生对索赔处理的结果都不满意的终局。如果不能做好当期记录，承包商的权利肯定会受到影响，甚至可能最终丧失这种合法权利。第53.2款当期证明索赔意向并不能作为具体索赔时的依据，因此，该款明确规定在发生索赔事件后，承包商必须做出当期记录并以此作为日后支持其索赔的文字依据，而1977年第三版中似乎认为这是理所当然的，只能说是隐含有这层意思。接到承包商的索赔要求后，咨询工程师在不必确认合同中业主权利和义务的情况下(Without prejudice to the Employer-rights/obligations under the Contract)，应该对有关的当期记录独立进行审核，并在他认为必要时，有权指示承包商做出进一步的当期记录，以作为补充资料，这一规定是在1988年第四版中最新加入的。承包商就索赔所做的当期记录，对于日后可能提出任何索赔，用以支持其索赔理由相当重要，以能令咨询工程师在日后进行索赔评估时感到满意为准，这项工作必须引起足够重视。如有可能，应该争取邀请咨询工程师进行检查并书面认可这类记录。第53.3款索赔的证明承包商在记录了第53.1款(索赔通知)的索赔意向通知后，28天内必须向咨询工程师再呈交一份具体的索赔金额及其合同依据的资料，如被要求的话，则应抄送业主一份。但这里的28天期限并非十分严格，条款中也规定在咨询工程师同意后可确定一个较长的合理时间，承认索赔的效果可能持续相当一段时间。如果某个索赔事件一直持续时，承包商应该不间断地累计报送清单，并在终结索赔的28天内呈交最终帐单。承包商的索赔除了上述第53.1款(索赔通知)和第53.2款(当期记录)中要求提供的通知和记录以外，还要举证一切可能涉及索赔的资料，论据要有多种计算方法的支持，达同一结果，配之以有关的文件证据，谨慎核查自己索赔要求的合理性，整理论据、证明和资料，论述要简明扼要击中要害(切忌连篇累赘，甚至使用刺激性的语言)。承包商应力争将单项索赔在工程执行过程中陆续及时加以解决，这就要求随时提出说明索赔款项及其合同依据等的详细材料。第53.4款未能遵守该款给承包商在不能做到上述各款要求时提供了某种保护，同时也限定了承包商的索赔权利。实际上，出现这种情况后承包商将处于被动地位，因此上策仍应是尽量创造主动索赔的环境，避免形成被动局面，并不得不在最后做出让步。如果承包商拖延了第53.1(索赔通知)款、第53.2款当期记录)和第53.3款(索赔的证明)的书面通知和报送索赔详单，则其合同权利肯定会受到负面影响和制约，只得受制于咨询工程师或仲裁员根据手头掌握的当期记录做出的判定。第53.5款索赔的支付该款明确规定了承包商得到付款的权利和经过确认的索赔金额的支付方式，包括全部或部分的付款，以消除可能发生的关于某一项索赔的付款是否必须要等到全部索赔结案之后才能支付的争论，防止把问题积成堆再解决，通常是将已确定的索赔放在最近的下一次验工计价证书中支付。而在1977年第三版中只是隐含着索赔的支付放在验工计价款中办理。付款的方式是在合同第60款(证书与支付)的验工证书项下支付的，只要咨询工程师根据事实和文字依据证明确有损失，但咨询工程师在决定金额之前应该注意与业主和承包商进行适当协商。出现索赔事件后，要善于正确使用有关合同条款，业主、承包商和咨询工程师都应该抓紧落实和解决，其中起关键作用的是咨询工程师，因为合同一般条款中通常规定咨询工程师有权处理索赔事宜并确定具体的索赔金额。这样对于项目的相关各方有利，并且便于项目的管理和运作。切忌相互指责甚至谩骂，而且问题的形成很难完全归咎于某一方，否则项目的实施就可能形成恶性四循环。尽管许多专家在评价FIDIC合同时，认为这是属于一个亲承包商的合同(A PrcContractor-Contract)，但合同中关于承包商的责任仍显得十分苛刻，对承包商的制约条款几乎达到无所不包的地步。在实际工作中，承包商基本上是受到制约的一方。因此，承包商只有根据合同的特定条款进行合法索赔，充分用足条款中已明示的承包商可能获得经济补偿的权利，从而改善自己的地位。FIDIC合同是标准合同管理的通用文本，其中72个条款都是相互制约的，基本上反映了承包商的索赔与业主的反索赔关系。意包商应该认真研究合同条款，对可能导致索赔的地方做好相关自基础工作，特别注意进行主动索赔，并严格按照合同条款规定自索赔程序办齐有关手续。FIDIC合同中的误期损害赔偿误期损害赔偿（Liquidated Damages Delay）是FIDIC合同中的一个重要概念。无论是雇主、工程师或承包商都希望通过对付这一概念的不同解释来维护自身的利益。为了帮助使用者更好地掌握和运用这一概念，本文对FIDIC土木工程施工合同条件第四版（1987，以下称“红皮书” ）以及施工合同条件（1999年第一版，以下称“新红皮书” ）中关于误期损害赔偿的内容作一简要分析。一、误期损害赔偿在业内常被称为“延期罚款”或“固定违约金”。这种提法虽然符合我国的法律习惯和相关规定，但与FIDIC合同的本意却有出入。根据传统的合同法，当一方违约使另一方受到损害里，违约方应向对方做出赔偿。赔偿的基本原则是通过经济补偿的方式（如可行的话）使对方的财务地位恢复至合同正常履行的状况。因此，它既不是合同的一方对另一方的惩罚，也不是法庭对违约方的判罚。对此，中华人民共和国合同法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。经济合同中的损害赔偿可分为两类：即一般损害赔偿（General Damages）特殊损害赔偿（Special Damages）。误期损害赔偿属于一般损害赔偿的范畴，专指承包商由于自身原因造成的误期导致工程不能按期完工而向雇主做出的赔偿。而固定违约金的概念则较为宽泛，它不仅可以指合同双方约定的误期损害赔偿，也可指双方在合同中约定的其他固定金额的违约赔偿。因此误期损害赔偿可以是“固定违约金”中的一种，而固定违约金未必仅是“误期损害赔偿”。误期损害赔偿的一个重要特点是，在承包商没有正当的延长工期的理由而未能按合同竣工的情况下，雇主不必证明自己是否发生损失或损失的大小，就可以向承包商收缴损害赔偿费。在FIDIC合同中，它是承包商未能按期竣工所承担的有限责任；也是雇主对承包商误期竣工所拥有的全部权利。二、“经皮书”第47.1款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能按第48条规定的全部工程竣工期限完成整个工程，或未能在第43条规定的相应时间内完成任何区段，则承包商应向雇主支付投标书附录中述明的相应金额（这一金额是承包商为这种过失所应支付的唯一款项）作为该项违约的损害赔偿费”“新红皮书”第8.7款（误期损害赔偿）规定：“如果承包商未能遵守第8.2款（竣工时间）的规定，则承包商应按第2.5款（雇主的索赔）就此项违约向雇主支付误期损害赔偿费。赔偿费的金额应为投标书附录所述，从相应的竣工日起到移交证书中述明的日期为止按日计付，但根据本款计算的总额不应超出投标书附录所列的最高限额”与“红皮书”相比，“新红皮书”取消了误期损害赔偿的英文中的“Liquidated”这一定语。“Liquidated”一词含有清偿、变现的意思。因此，“红皮书”中的“Liquidated Damages for Delay”应该称为“清偿性的误期损害赔偿”才准确。按英美法律，清偿性的赔偿必须具备以下三个特征：（1） 应是损失的真实估算；（2） 应是固定的金额；（3） 应是双方在签约时所接受的。这里的第一个特征十分重要。如果承包商能够向仲裁人或法庭证明雇主所确定的误期损害赔偿金额并非雇主损失的真实估算而具有罚金的性质，那么误期损害赔偿就不可执行。但这种情况是否一定对承包商有利呢？这要看具体的情况，详见后面第五节的讨论。在工程实践中，对误期可能给雇主造成的损失做出确切估算并非易事，尤其是公用工程。也正是因为这种原因，雇主倾向于在合同中规定清偿性误期损害赔偿，以免在承包商发生误期时花费精力去证明自己遭受的实际损失。“新红皮书”取消“清偿性”这一提法，似乎意味着它不再强调误期损害赔偿必须是雇主损失的真实估算，从而使它多少带有固定违约金的色彩，FIDIC此举可能是为了消弥不同法律体系对这一问题的认知差异吧。三、“红皮书”及“新红皮书”均规定：误期损害赔偿费的计算时间区间应从合同的竣工日期起，到移交证书中标明的实际竣工日期止。这一规定暗示，在合同规定的竣工期限内，雇主无权向承包商收缴误期损害赔偿费，除非合同中对某些部分或区段单独规定了竣工时间及误期损害赔偿的金额，比如说，一个水电站施工合同中就可能规定土建承包商必须在某一日期之前将砼浇筑至水轮机或发电机组预埋件的位置，以便后续承包商进场进行设备安装，否则，土建承包商就应向雇主支付误期损害赔偿费。由于合同规定的竣工日期应包含工程师批准的工期延长，因此误期损害赔偿费的收缴往往会引起雇主与承包商之间的争议。在某工程项目中，虽然合同 规定的竣工期限已过，但工程的部分主要工作仍未完成。当雇主欲从承包商的进度付款中扣除误期损害赔偿费时，却遭到了承包商的强烈反对。承包商认为，在延长工期的索赔尚未审定之前，竣工日期是不确定的，因此拒绝承认工期已拖延。从理论上讲，承包商的观点不无道理。不过，当工期问题作为一项争议进入争议解决程序，在工程师或裁决人做出决定或仲裁人做出裁决之前，雇主收缴误期损害赔偿费的权和是受影响的。但是，一旦承包商的诉求得到了裁决人或仲裁人的支持，雇主就必须偿还错误扣除的误期损害赔偿费包括由此产生的财务费用。因此，在雇主决定收缴误期损害赔偿费的时候，必须向工程师证实承包商是否有未决的延长工期的权利。在工程师对承包商的工期延长索赔做出确定之前，雇主不宜提出此项赔偿要求。按“红皮书”的规定，雇主扣除误期损害赔偿费是不需要工程师证明的，他可以从承包商的任何应收款中直接扣除。而“新红皮书”则提及第2.5款（雇主的索赔），这无疑是对“红皮书”扣款方式的一种改进。因为按第2.5款的要求，雇主的索赔必须由工程师根据第3.5款（确定）规定的程序商定或做出确定。虽然这种改进不一定能够消除争议，但毕竟使得雇主的此类索赔行为受到程序上的约束。四、可以提出的一个问题是，当合同中没有关于误期损害赔偿费的明确规定时，雇主是否有权收缴此项费用呢？为了方便讨论，我们举例来说明这一问题：在B国某项大型建设工程中，合同工程被划分若干区段并规定了各区段竣工的时间表，其中述明如果承包商未能在规定时间内完成基本些主要区段，则应按日支付一定数额的误期损害赔偿的规定。由于房建工程一再拖期，雇主方人员不能在合同规定的日期入住因而不得不在工程区域附近租房，雇主因此从应付给承包商的款项中分月扣除了租房发生的费用。此举遭到了承包商的拒绝，认为雇主无权在合同没有相应规定的情况下收缴事实上相当于误期损害赔偿的费用，而雇主则认为承包商在该部分工程的误期已给他造成了实质怀的损害，因此理应做出相应的赔偿。如果按照新红皮书观点来解释这一事件，雇主以误期损害赔偿的名义从应付给承包商的款项中扣除房租显然是欠妥的，正确的做法是按第2.5款（雇主的索赔）依照合同或合同适用法律向承包商提出索赔。值得注意的是，误期损害赔偿费并不解除承包商完成工程的义务及根据合同应履行的其他责任和义务。在基本些情况下，承包商宁愿支付误期损害赔偿费，也不愿采取措施加快进度，因为那样做可能使他付出更高的代价。因此，合同警告承包商：切不可以为支付了误期损害赔偿费就万事大吉。如果工程拖期的状况得不到改善，雇主还可以动用合同中的其他制裁手段，直至根据合同的相关规定终止承包商受雇（“红皮书”第63条）或终止合同（“新红皮书”第15条）。五、在工程施工合同中，延长工期条款作为最为重要的条款之一，以明白的或隐含的方式与误期损害赔偿条款并存。这就是说，只要雇主享有收缴误期损害赔偿费的权利，承包商就应该享有延长工期的权利，只要他有正当的理由。“红皮书”第44.1款（竣工期限的延长）及“新红皮书”第8.4款（竣工期限的延长）均规定了承包商获得延期的权利。如果雇主或工程师的行为事实上剥夺了承包商获得的正当延期机会，比如说在发生工程变更或工程师未能按预定时间发布图纸或指示造成承包商误期时拒绝批准合理的延期，就会导致延期条款的失效。延期条款一旦失效，误期损害赔偿条款也就不再适用。即使随后发生应由承包商负责的误期，雇主也不可重新获得收缴误期损害赔偿费的权利。一般认为，当合同中的误期损害赔偿条款失效后，雇主获得的赔偿只是他能够证明的实际遭受的一般损害赔偿，这种损害赔偿的金额应由仲裁人或法庭确定。与“清偿性误期损害赔偿”相对应，这种赔偿也被称为“非清偿性误期损害赔偿”。合同中的误期损害赔偿金额都规定有最高限额，那么误期损害赔偿条款失效和后，雇主收缴的非清偿性误期损害赔偿费是否就没有限制了呢？对于这一问题，一般公认的原则是，非清偿性赔偿在任何情况下都不应超过已灭失的清尝性赔偿的最高限额。否则，这种赔偿就会成为对雇主的一种不合理的奖赏了。误期损害赔偿条款失效后，合同中原定的竣工日期也就失去了意义。此时承包商的义务是在合理的时间内完成工程。如果承包商未能在合理时间内完成工程，雇主就可得到非清偿性误期损害赔偿。为了防止误期损害赔偿条款的失效，“红皮书”及“新红皮书”均做出了相应的规定，以保证承包商延长工期的正当要求能够获得批准。也可以在争议解决程序启动后由工程师或争议裁决委员会做出决定，或此后由仲裁人做出裁决。六、在工程实践中，承包商平衡误期损害赔偿的唯一办法是争取获得延长工期来抵消延误的工期。因为延长工期就意味着雇主收缴误期损害赔偿费时间的推迟。值得注意的是，虽然“红皮书”及“新红皮书”均赋予承包商延长工期的权利，但这并不意味着承包商自动拥有这种权利。要在不由承包商自行承担责任的误期事件发生时获得工期延长及相应的延期费用，承包商就必须遵守合同中的相关规定。按“红皮书”第44.2款（承包商应提供的通知和详细申述），在误期事件发生后的28天内，承包商就向工程师发出通知并将副本提交雇主并通知发出后的28天内，或在工程师可能同意的其他合理期限内，提交承包商认为有权要求任何延期的详情。当误期事件具有持续性影响时，承包商应以不超过28天的间隔向工程师提交临时详情，并在事件的影响结束后28天内提交最终详情。按“红皮书”第54.3款（未能遵守），如果承包商未能遵守合同中关于通知和提交资料的规定，那么他的索赔结果就只能由工程师或仲裁人通过同期记录予以核实，这意味着承包商有可能丧失部分 索赔权利。“新红皮书”第20.1款（承包商的索赔）对承包商的索赔程序做出了严格规定。按该款，如果承包商未能在相关事件发生后28天内发出索赔通知，则承包商无权获得工期延长，也无权获得额外付款，雇主也无需承担与此索赔相关的任何责任，承包商延长工期的权利即告灭失。无论是“红皮书”或是“新红皮书”，均要求工程师在收到承包商的索赔后做出相应的确定。对此，“红皮书”要求工程师“不得无故拖延”，而“新红书”则规定了42天的期限。此外，这两种版本的合同均规定工程师对处长工期的终审结果不应少于前期业已确定的工期延长。这是因为工程师确定的前期临时工期延长被认为是承包商权利的最低限。FIDIC土木工程合同条件承包商索赔的权利FIDIC，即国际咨询工程师联合会编写的土木工程施工合同条件(下文简称FIDIC条件)是唯一专门为土木工程施工在全世界范围发行的标准合同条件。当房屋建筑和土木工程项目在全世界招标时，该条件是采用得最多的一种标准合同条件。虽屡经修改，甚至有时遭到批评，该条件仍然是世界上评定其它合同条件的标准和尺度。就能在国际能在国际上通用的施工合同条件而言，该条件达到了最高水平。值此1987年第四个新版本以及1989年FIDIC条件使用指南（下文简称FIDIC指南）正式推广之际，作者在此对FIDIC条件中承包商索赔权利发表点看法。FIDIC条件同其原型一英国合同条件一样，为承包商规定了许多重要的索赔权利。其中三十多条均规定，在特定的条件下承包商有权要求业主支付额外钱款，或延长工程竣工期，或者兼而有之。特定的条件是指情况发生了变化，或不同于实际情况，或不同于投标时本可预见到的情况。与固定价合同不同，FIDIC条件允许，实际上也鼓励承包商在未曾料到的事件，例如不能预见的现场情况，出现的特殊情况下提出索赔。既然，FIDIC条件允许承包商在具体规定的情况下提出索赔，那么业主使用FIDIC条件获得的标价就应该能够比使用固定价合同获得的低。另一方面，在使用FIDIC条件时，业主还必须留有余地，或利用其它来源准备支付由于承包商索赔