工程合同管理(违反合同的责任)讲义课件.doc

工程合同管理（违反合同的责任）培训讲义一、 合同违约责任的概念概念违约责任是指合同当事人因违反合同约定而不履行债务所应当承担的责任。违约责任和其他民事责任相比较，有以下一些特点：1） 违约责任是一种民事责任民事责任分为侵权责任和违约责任两种。尽管违约行为可能导致当事人必须承担一定的行政责任或者刑事责任，但违约责任仅仅限于民事责任。违约责任的后果承担形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金罚则等。大多数情况下违约金是属于补偿性质，即补偿对方当事人因违约而造成的损失；在特定的情况下，违约责任也体现了一定的惩罚性。2） 违约责任是当事人违反合同义务所产生的责任违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而产生的法律责任，它是以合同的存在为基础。这就要求合同本身必须有效，这样合同的权利义务才能受到法律的保护。对合同不成立、无效合同、被撤销合同都不可能产生违约责任。3） 违约责任具有相对性违约责任的相对性体现在：首先，违约责任仅仅产生于合同当事人之间，一方违约的，由违约方向另一方承担违约责任；双方都违约，各自就违约部分向对方承担违约责任。违约方不得将责任推卸给他人。其次，在因第三人的原因造成债务人不能履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的情况下，债务人仍然应当向债权人承担违约责任，而不是由第三人直接承担违约责任。同时，违约责任不涉及合同以外的第三人，违约方只向债权人承担违约责任，而不向国家或者第三人承担责任。4） 违约责任具有法定性和任意性双重特征违约责任的任意性体现在合同当事人可以在法律规定的范围内，通过协议对双方当事人的违约责任事先作出规定，其他人对此不得进行干预。违约责任的法定性表现在：首先，在合同当事人事先没有在合同中约定违约责任条款时的情况下，在合同履行过程中，如果当事人不履行或者履行不符合约定时，违约方并不能因合同中没有违约责任条款而免除责任。合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其次，当事人约定的违约责任条款作为合同内容的一部分，也必须符合法律关于合同的成立与生效要件的规定，如果事先约定的违约责任条款不符合法律规定，则这些条款将被认定无效或者被撤销。5） 违约责任具有补偿性和惩罚性双重属性违约责任的补偿性是指违约责任的主要目的在于弥补或者补偿非违约方因对方违约行为而遭受的损失，违约方通过承担损失的赔偿责任，弥补违约行为给对方当事人造成的损害后果。违约责任的惩罚性体现在如果合同中约定了违约金或者法律直接规定了违约金的，当合同当事人一方违约时，即使并没有给相对方造成实际损失，或者造成的损失没有超过违约金的，违约方也应当按照约定或者法律规定支付违约金，这完全体现了违约金的惩罚性；如果造成的损失超过违约金的，违约方还应当对超过的部分进行补偿，这体现了补偿性。2违约责任与缔约过失责任的区别缔约过失责任是一种合同前的责任，即合同不成立、无效或者被撤销，当事人一方因对方当事人的过错而遭受损失时，有过错一方应当承担赔偿责任。缔约过失责任与违约责任有着许多相似之处，两者容易产生混淆。但是，违约责任与缔约过失责任是两种不同的民事责任，有着本质上的区别，表现在：1） 产生的根据不同违约责任是基于有效合同成立而产生的民事责任，责任人违反的是合同义务，违约责任只能在合同成立并生效之后才能产生；缔约过失责任是基于合同不成立或者无效以及被撤销而产生的的责任，责任人违反的是先合同义务，缔约过失责任只能在缔结合同过程中产生。2） 责任形式不同违约责任的形式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、支付定金等，而缔约过失责任的形式只有赔偿损失。例如，在建筑工程中，业主与承包商签定了施工承包合同，现出现了两种情况：第一，承包商不具备相应的资格等级而采取了欺诈的手段谋取了工程的承包权，当被有关部门发现并查处后，该承包商不得再继续施工，而应当由具备相应资格等级的承包商来完成承包工作，而对此造成的损失应当由实施欺诈行为的承包商承担。因为该承包商是违背了国家的法律规定而导致合同无效，他所承担的应当是缔约过失责任。第二种情况为承包商的资格等级符合要求，但是在合同履行过程中，承包商未能按照合同约定履行，工期严重拖延，工程质量出现问题等，此时，承包商违反的是合同义务，他应当承担违约责任，业主可以按照约定或者法律规定选择继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、支付定金等形式，如果承包商的违约行为特别严重，业主也可以解除合同。3） 性质不同违约责任具有任意性与法定性双重特征。而缔约过失责任只有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，与当事人所缔结的合同没有关系，而且缔约过失责任的形式也是法律直接规定的，不能由当事人任意选择确定。4） 赔偿责任范围不同在违约责任中，如果违约方承担赔偿损失责任时，违约方所赔偿的是履行利益的损失，即合同有效成立，而违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时非违约方所遭受的损失。缔约过失责任所赔偿的是信赖利益损失，即一方因信赖合同的成立与有效，但由于合同无效或者不成立所遭受的损失，它既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产损失，也包括信赖人的财产应当增加却因合同无效或者不成立而未能增加的利益。二、 违约责任的构成要件违约责任的构成要件是确定合同当事人是否应当承担违约责任、承担何种违约责任的依据，这对于保护合同双方当事人的合法权益有着重要意义。违约责任的构成要件包括：1违约责任的一般构成要件合同当事人必须有违约行为。违约责任实行严格责任制度，违约行为是违约责任的首要条件，只要合同当事人有不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的事实存在，除了发生符合法定的免责条件的情形外，无论他主观是否有过错，都应当承担违约责任。2违约责任的特殊构成要件除了一般构成要件以外，对于不同的违约责任形式还必须具备一定的特定条件。违约责任的特殊构成要件因违约责任的形式的不同而不一样。1） 损害赔偿责任的特殊构成要件（1）有因违约行为而导致损害的事实一方面，损害必须是实际发生的损害，对于尚未发生的损害，不能赔偿；另一方面，损害是可以确定的，受损方可以通过举证加以确定。（2）违约行为与损害事实之间必须有因果关系违约方在实施违约行为时必然会引起某些事实结果发生，如果这些结果中包括对方当事人因违约方的违约行为而遭受损失，则违约方必须对此承担损失赔偿责任以补偿对方的损失。如果违约行为与损害事实之间并没有因果关系，则违约方不需要对该损害承担赔偿责任。2） 违约金责任形式的特殊构成要件（1）当事人在合同中事先约定了违约金，或者法律对违约金作出了规定；（2）当事人对违约金的约定符合法律规定，违约金是有效的。3）强制实际履行的特殊构成要件（1）非违约方在合理的期限内要求违约方继续履行合同义务非违约方必须在合理的期限内通知对方，要求对方继续履行。否则超过了期限规定，违约方不能以继续履行来承担违约责任。（2）违约方有继续履行的能力如果违约方因客观原因而失去了继续履行能力，非违约方也不得强迫违约方实际履行。（3）合同债务可以继续履行合同法规定，如果法律上或者事实上不能继续履行的，或者债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高的，违约方可以不以继续履行来承担违约责任。三、 违约行为的种类违约行为是违约责任产生的根本原因，没有违约行为，合同当事人一方就不应当承担违约责任。而不同的违约行为所产生的后果又各不相同，从而导致违约责任的形式也有所不同。按照我国合同法规定，违约行为可分为预期违约和实际违约两种形式，预期违约又可分为明示毁约和默示毁约；实际违约可分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。1预期违约1）预期违约的概念和特点预期违约又称为先期违约，是指在合同履行期限届满之前，一方当事人无正当理由而明确地向对方表示，或者以自己的行为表明将来不履行合同义务的行为。预期违约可分为明示毁约和默示毁约两种形式，明确地向对方表示不履行的为明示毁约，以自己的行为表明不履行的为默示毁约。其特点为：（1）预期违约在时间上是发生于合同的履行期限届满之前，它是对将届满的合同义务的一种违反，而不是对履行期限届满的合同义务的违约。（2）预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。因为合同的履行期限尚未届满，所以预期违约的行为不会对现实的权利造成损害，而损害的是将来的合同债权。（3）预期违约行为表现为将来不履行合同义务。2）预期违约的构成要件（1）在合同履行期限届满之前有将不履行合同义务的行为在明示毁约的情况下，违约方必须明确作出将不履行合同义务的意思表示。在默示毁约情况下，违约方的行为必须能够使对方当事人预料到在合同履行期限届满时违约方将不履行合同义务。（2）毁约行为必须发生在合同生效后履行期限届满之前预期违约是针对违约方在合同履行期限届满之前的毁约行为，如果在合同有效成立之前发生，则合同不会成立；如果是在合同履行期限届满之后发生，则为实际违约。（3）毁约必须是对合同中实质性义务的违反如果当事人预期违约的行为仅仅是不履行合同中的非实质性义务，则该行为不会造成合同的根本目的不能实现，而仅仅是实现的目标出现了偏差。这样的行为不属于预期违约。（4）违约方不履行合同义务无正当理由如果债务人有正当理由拒绝履行合同义务的，如诉讼时效届满、发生不可抗力等，则他的行为不属于预期违约。3） 预期违约的法律后果（1）解除合同当合同一方当事人以明示或者默示的方式表明他将在合同的履行期限届满时不履行或者不能履行合同义务，另一方当事人即享有法定的解除权，他可以单方面解除合同同时要求对方承担违约责任。但是，解除合同的意思表示必须以明示的方式作出，在该意思表示到达违约方时即产生合同解除的效力。（2）债权人有权在合同的履行期限届满之前要求预期违约责任方承担违约责任在预期违约情况下，为了使自己尽快从已经不能履行的合同中解脱出来，债权人有权要求违约方承担违约责任。合同法规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。（3）履行期限届满后要求对方承担违约责任预期违约是在合同履行期限届满之前的行为，这并不代表违约方在履行期限届满时就一定不会履行合同义务，他仍然有履行合同义务的可能性。所以，债权人也可以出于某种考虑，等到履行期限届满后，对方的预期违约行为变为实际违约时再要求违约方承担违约责任。2不履行合同义务不履行合同义务是指在合同生效后，当事人根本不按照约定履行合同义务。可分为两种情况：1） 履行不能履行不能是指合同当事人一方出于某些特定的事由而不履行或者不能履行合同义务。这些事由分为客观事由与主观事由，如果不履行或者不能履行是由于不可归责于债务人的事由产生的，则可以就履行不能的范围免除债务人的违约责任。2） 拒绝履行拒绝履行是指在履行期限届满后，债务人能够履行却在无抗辩事由的情形下拒不履行合同义务的行为。这是一种比较严重的违约行为，是对债权的积极损害。（1）拒绝履行的构成要件：存在合法有效的债权债务关系；债务人向债权人拒不履行合同义务；拒绝履行合同义务无正当理由；拒绝履行是在履行期限届满后作出。（2）拒绝履行的法律后果如果违约方拒绝履行合同义务，则他必须承担以下法律后果：实际履行。如果违约方不履行合同义务，无论他是否已经承担损害赔偿责任或者违约金责任，都必须根据相对方的要求，并在能够履行的情况下，按照约定继续履行合同义务。解除合同。违约方拒绝履行合同义务，表明了他不愿意继续受合同的约束。此时，相对方也有权选择解除合同的方式。同时，可以向违约方主张要求其承担损失赔偿责任或者违约金责任。赔偿损失或者支付违约金、承担定金罚则。违约方拒绝履行合同义务，相对方根据实际情况可以选择强制实际履行或者解除合同后，相对人仍然有因违约方违约而遭受损害时，相对人有权要求违约方继续履行损失赔偿责任。也可以根据约定要求违约方按照约定，向相对人支付违约金或者定金罚则。3） 履行合同义务不符合约定履行合同义务不符合约定又称不适当履行或者不完全履行，是指虽然当事人一方有履行合同义务的行为，但是其履行违反了合同约定或者法律规定。按照其特点，不适当履行又分为：（1）迟延履行即违约方在履行期限届满之后才作出的履行行为，或者履行未能在约定的履行期限内完成。（2）瑕疵给付指债务人没有完全按照合同的约定履行合同义务。（3）提前履行指债务人在约定的履行期限尚未届满是就履行完合同义务。对于以上这些不适当履行，债务人都应当承担违约责任，但对提前履行规律另有规定或者当事人另有约定的除外。四、 违约责任的承担形式当合同当事人一方在合同履行过程中出现违约行为，在一般情况下他必须承担违约责任。违约责任的形式有：1继续履行1）继续履行的概念如果违约方不履行合同义务，无论他是否已经承担损害赔偿责任或者违约金责任，都必须根据相对方的要求，并在能够履行的情况下，按照约定继续履行合同义务。继续履行又称强制继续履行，即如果违约方出现违约行为，非违约方必须借助于国家的强制力才能使其继续按照约定履行合同义务。要求违约方继续履行是合同法赋予债权人的一种权利，其目的主要是为了维护债权人的合法权益，保证债权人在违约方违约的前提下，还可以实现订立合同的目的。2）继续履行的构成要件（1）违约方在履行合同义务过程中有违约行为；（2）非违约方在合理期限内要求违约方继续履行合同义务；（3）违约方能够继续履行合同义务，一方面违约方有履行合同义务的能力；另一方面合同义务是可以继续履行的。1） 继续履行的例外由于合同的性质等原因，有些债务主要是非金钱债务，当违约方出现违约行为后，该债务不适合继续履行。对此，合同法作出了专门的规定，包括：（1）法律上或者事实上不能履行；（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（3）债权人为在合理期限内要求违约方继续履行合同义务。2采取补救措施1）采取补救措施的含义补救措施是指在发生违约行为后，为防止损失的发生或者进一步扩大，违约方按照法律规定或者约定以及双方当事人的协商，采取修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬、补充数量、物资处置等手段，弥补或者减少非违约方的损失的一种违约责任形式。采取补救措施有两层含义，一是违约方通过对已经作出的履行予以补救，如修理、更换、维修标的物等使履行符合约定；二是采取措施避免或者减少债权人的违约损失。2）采取补救措施的条件（1）违约方已经完成履行行为但履行质量不符合约定；（2）采取补救措施必须具有可能性；（3）补救对于债权人来讲是可行的，即采取补救措施并不影响债权人订立合同的根本目的；（4）补救行为必须符合法律规定、约定或者经债权人同意。3赔偿损失1）赔偿损失的含义赔偿损失是指违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而给对方造成损失时，按照法律规定或者合同约定，违约方应当承担受损害方的违约损失的一种违约责任形式。2）损害赔偿的适用条件（1）违约方在履行合同义务过程中发生违约行为；（2）债权人有损害的事实；（3）违约行为与损害事实之间必须有因果关系。3）损害赔偿的基本原则（1）完全赔偿原则完全赔偿原则是指违约方应当对其违约行为所造成的全部损失承担赔偿责任。完全赔偿原则的目的是补偿债权人因债务人违约所造成的损失，所以，损害的赔偿范围除了包括该违约行为给债权人所造成的直接损害外，还包括该违约行为给债权人的可得利益的损害。（2）合理限制原则完全责任原则是为了保护债权人免于遭受违约损失，因此是完全站在债权人的立场上，根据公平合理原则，债权人也不能擅自夸大损害事实而给违约方造成额外损失。对此，合同法也对债权人要求赔偿的范围进行了限制性规定，包括：应当预见规则。合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。减轻损害规则。合同法规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的部分要求赔偿。当事人因防止扩大而支出的合理费用，由违约方承担。损益相抵规则。损益相抵规则是指受违约损失方基于违约行为而发生违约损失的同时，又由于违约行为而获得一定的利益或者减少了一定的支出，受损方应当在其应得的损害赔偿额中，扣除其所得的利益部分。2） 损害赔偿的计算（1）法定损害赔偿即法律直接规定违约方应当向受损方赔偿损失时损害赔偿额的计算方法。如上文中所说的应当预见规则、减轻损害规则以及损益相抵规则都属于合同法对于损害赔偿的直接规定。（2）约定损害赔偿即合同当事人双方在订立合同时预先约定违约金或者损害赔偿金额的计算方法。合同法规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 违约金1） 违约金的概念违约金是指当事人在合同中或订立合同后约定的，或者法律直接规定的，违约方发生违约行为时向另一方当事人支付一定数额的货币。违约金是因有违约行为而按照约定或者法律规定适用，即为违约责任。2） 违约金的特点（1）违约金具有约定性对于约定违约金来说，是双方当事人协商一致的结果，是否约定违约金，违约金的具体数额都是由当事人双方协商确定的。对于法定违约金来说，法律仅仅规定了违约金的支付条件及违约金的大小范围，至于违约金的具体数额还是由双方当事人另行商定。（2）违约金具有预定性约定违约金的数额是合同当事人预先在订立合同时确定的，法定违约金也是由法律直接规定了违约金的上下浮动的范围。一方面，由于当事人知道违约金的情况，这样在合同履行过程中，违约金可以对当事人起着督促作用；另一方面一旦违约行为发生，双方对违约责任的处理明确简单。（3）违约金是独立于履行行为以外的给付违约金是违约方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时向债权人支付的一定数额的货币，它并不是主债务，而一种独立于合同义务以外的从债务，如果违约行为发生后，债权人仍然要求违约方履行合同义务而且违约方具有继续履行的可能性，违约方不得以支付违约金为由而免除继续履行合同义务的责任。（4）违约金具有补偿性和担保性双重作用违约金可以分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金的目的是为了补偿债权人因债务人违约而造成的损失，这表现了违约金的补偿性；惩罚性违约金的目的是为了对违约行为进行惩罚和制裁，与违约造成的实际损失没有必然联系，违约金的支付是以当事人有违约行为为前提，而不必证明债权人的实际损失究竟有多大，这体现了违约金具有明显的惩罚性。这是违约金不同于一般的损失赔偿金的最显著的地方，也正是违约金的担保作用的具体体现。