家庭破产制度初探模板.doc

上陷于”破产”的边缘。家庭作为民事主体, 立法应当赋予其破产能力。家庭破产不同于个人破产、 合伙破产以及夫妻共同财产的破产。家庭破产的目的是为了维持家庭的功能, 故在破产原因、 破产程序以及破产后果方面都有其特殊性。  
   一、 问题的提出
　　  , 哈佛法学院教授、 领导哈佛大学消费者破产项目的伊利莎白·沃伦与她的女儿阿米莉亚·泰亚吉—原麦肯锡顾问公司顾问、 沃顿工商管理硕士, 联合出版了一本明确针对过度消费理论的爆炸性新作——《双收入陷阱: 为什么中产阶级夫妇走向破产》(The Two-Income Trap: Why Middle-Class Mothers &　Fathers Are Going Broke)。这本书利用30年来美国人口普查局和劳动统计局的破产数据, 表明作为美国社会中流砥柱的中产阶级正在上演破产潮。[1]据新快报综合报道: 虽然美国经济陷入衰退, 但美国人的消费热潮并未明显降温, 截止  3月底的一年里, 美国家庭申请破产的案件达146.5万起, 比一年前猛升了15.2%, 并创下新的纪录。[2]
　　根据英国官方统计数字显示,   因不堪负荷债务宣告破产的英国家庭高达6.578万户, 创该国45年统计史以来新高, 同时也较前年大幅增加45%。[3]
　　在德国, 由消费中心联邦协会和德国红十字会联合制作的《 债务报告》显示, 超过310万个德国家庭负债累累, 这就意味着每12个家庭中就有一家无力支付债务。[4]

　　以上令人”震惊”的数字表明, 在超前消费模式下, 家庭借贷的风险日益加大, 立法在加强对借贷关系中的债权人进行保护的同时, 也应当采取必要的措施, 加强对债务人的救济, 以使其能够摆脱沉重的债务压力, 获得重生的机会, 而破产路径的选择无疑是明智的。
　　对比美、 英、 德等国, 中国的状况又如何呢? 中国社会科学院的一项统计显示, 北京、 上海两大城市的居民家庭整体负债率高于欧美家庭。北京的家庭债务比例高达122%, 超过  美国家庭债务比例的 115%, 上海、 青岛、 杭州、 深圳、 宁波等城市家庭债务比例分别达到155%、 95%、 91%、 85%、 79%。[5]中国”负产阶级”如此大规模的涌现, 由此所引起的家庭破产法律问题浮出水面。
　　二、 家庭的破产能力
　　破产能力, 是指民事主体经过破产程序清偿债务的资格。家庭有无破产能力, 取决于家庭主体地位的确立以及法律的确认。[6]从现行法律规定来看, 家庭主要是作为法律的保护对象或者法律关系出现的。如中国《宪法》第49条规定”婚姻、 家庭、 母亲和儿童受国家的保护”; 《刑法》第七章专门规定了”妨害婚姻、 家庭罪”; 《婚姻法》第3条、 第4条为保护家庭提出了一些义务性规范, 如”禁止重婚、 禁止有配偶者与她人同居; 禁止家庭暴力、 禁止家庭成员间的虐待和遗弃”、 ”家庭成员间应当敬老爱幼、 互相帮助, 维护平等、 和睦、 文明的家庭关系”。再如《法国民法典》第220-1条规定”夫妻一方严重违反应尽的义务, 家庭利益因此受到危害时, 家事法官得规定采取家庭利益所要求的各项紧急措施”; [7]《瑞士民法典》第163条第1款规定”配偶双方共同负责以适当方式扶养家庭, 任何一方应当为此尽其所能”。[8]
　　现代社会是个人主义张扬的时代, 虽然不同国家、 不同部门的法律从不同的层面对家庭进行保护和规制, 但并不是所有立法都承认家庭的主体地位。而事实上, 家庭一直如同合伙、 公司等形式一样, 作为法定的结合体方式存在着。当然, 家庭不同于合伙、 也不同于单纯由夫妻双方组成的婚姻关系, 家庭有其自己特殊的构成, 这是不容否认的。
　　从历史上看, 无论是中国还是外国, 家庭都是由过去的家族演变而来。最早的氏族群体构成社会的基础, 而氏族是由家庭组成的。在氏族制度下, 个人没有独立的人格, 只有团体人格, 团体当然成为法律的主体。随着氏族制度的瓦解, 家族成为社会的组成基础, 于是, 有了家长制、 长子继承制、 分家析产制等。随着社会经济的发展, 家庭也逐渐从家族中分离出来, 开始演变为以父母子女为核心的小家庭, 并成为社会的组成细胞, 在社会生活中起着不可替代的作用。而现代意义上的家庭与传统家庭有着本质的区别, 已经消灭了等级制度, 家庭成员之间是平等主体的地位。从构成上看, 现代的家庭能够分为核心家庭、 丁克家庭、 单亲家庭以及普通家庭。
　　尽管现代家庭的概念不太容易定义, [9]但作为法律概念, 我们必须指出其最基本的构成要素及其特点, 即家庭是指”以永久共同生活为目的而同居之亲属团体”。[10]由此表明, 家庭的构成要素包括:
　　1.家庭是二人以上组成的团体。所谓团体, 乃人的集合体。一个人不构成家庭, 所谓单身家庭, 在法律上是不被承认的。
　　2.家庭是以共同生活为目的。家庭关系不是契约关系, 因此不需要合同法加以调整, 家庭的存续, 是以永久的共同生活为条件。只有家庭成员之间形成”同财共居”的关系, 才有家庭破产制度存在的必要性, 否则只需要建立自然人破产制度就能够了。这点不同于合伙。合伙是以经营共同事业为目的, 合伙的目的事业完成或者约定的解散条件出现, 合伙就失去了继续存在的必要。
　　3.家庭是由近亲属组成。亲属关系能够经过婚姻、 血缘以及收养等事实行为或者法律行为产生, 近亲属是指负有法定权利和义务的亲属。正是因为近亲属这层关系, 她们才能实现同居共财。没有亲属关系的人虽然一起共同生活, 也不能认定为法律上的家庭关系, 如寺院道观的和尚、 僧人以及经过合同一起居住的人。

　　4.家庭是以同居共财为基本要求。所谓同居, 并不是指在同一个家屋中居住的事实。[11]所谓共财也非指必须有共有的财产。日本学者滋贺秀三在考察了中国家族发展史后, 认为”同居共财是指收入、 消费以及保有资产等涉及到各方面的共同计算关系。”[12]共财不等于共有, 共财是指经济上的机能, 共有是指法律上的归属。同居共财在自然法上是不可解除的, 即便是死亡, 同居共财依然继续。[13]史尚宽把同居共财解释为”同一家计(Ingemeisamem Haushahe), 共财与否在所不问。”[14]这种同居共财的特点使家庭构成了社会中最密切的不可替代的人际关系, 是与其它社会组织的重要区别。[15]
　　具备以上特点即能够认定为是现代的家庭, 即实质意义上的家庭。[16]实质意义上的家庭一般是以户为单位存在的, 一户为一家。但称之为”户”的, 却不但仅指家庭, 如中国《民法通则》中的”个体工商户”, 《户口登记条例》中的”户”都非是指家庭形式存在的户。
　　家庭的上述特点表明, 家庭除了能够表征个人之间的法律关系之外, 更重要的是社会的构成基础。家庭从它产生之日起就具有其它任何一种社会组织都无法代替的社会职能或功能, 比如说生育繁衍的功能、 生产的功能、 教育的职能等。只有家庭所具有的独特职能是社会发展的前提和基础, 是其它任何组织无法取代的。
　　从立法层面观之, 家庭自古以来都以主体形式发挥着应有的作用。古代社会, 由于国家需要以家庭 ( 户) 为单位征收赋税、 进行房屋管理等, 各国法律大都赋予家庭以民事主体地位。如秦律规定, 男子成年要向政府登记, 分家另立户口并交纳户赋。据《汉书·昭帝纪》中记载, 武帝时, 每年每户要交纳户赋二百钱。又如, 户作为财产所有权的主体, 古代法律中也有记载, 从《汉书·食货志》的内容能够看出, 秦律已承认户籍的存在, 承认父亲作为家长, 即一户之主享有对家庭财产的支配权; [17]唐律规定, 凡祖父母、 父母在, 子孙不得分立户籍和分异财产, 否则构成”别籍异财”, 处徒刑三年。[18]
　　在现代社会, 家庭的社会职能较之古代有了很大的变化, 但在某些领域还是以家庭为单位从事法律行为。如在农村以家庭为单位征收某些税费、 以家庭为单位签订农村土地承包经营合同、 以家庭为主体进行工商业经营与合伙经营。因此, 实际上家庭已经具有权利义务主体的地位, 而且某些情况下也是责任主体, 如《中华人民共和国民法通则》第29条规定: ”个体工商户、 农村承包经营户的债务, 个人经营的, 以个人财产承担; 家庭经营的, 以家庭财产承担。”
　　我们尊重个人的主体性, 但我们也绕不开家庭这个主体的存在。家庭主体性地位的确认不是法律进行的技术化处理, 而是一种客观实在在法律上的直接反映。家庭作为民事主体, 是维持家庭生存、 实现家庭社会职能的客观需要, 也是社会实践的需要。确立家庭的民事主体地位, 既不违背法理, 又能避免民事法律的内在逻辑矛盾, 与把家庭利益作为客体相比, 承认家庭的主体地位, 能够使其获得更好的保护。
　　以上我们从现实的需要以及法律的逻辑性上讨论了确认家庭主体地位的可行性和必要性, 那么在确认家庭主体地位的基础上, 家庭作为民事主体参与民事法律关系, 必然会产生相应的权利和义务。当家庭不能履行基于家庭的行为所产生的全部债务时, 必然面临着破产问题, 因此, 中国在立法上应当承认家庭的破产能力。
　　三、 家庭破产的内涵及其界定
　　破产(bankruptcy)的法律意义有两层, 即实体意义上的破产和程序意义上的破产。前者指债务人不能清偿债务时所处的财务状态; 后者是作为一种特殊的偿债方式; 实体意义上的破产在破产法中表现为破产原因, 程序意义上的破产是一种对债务人财产的总括执行程序, 即经过破产程序清偿债务。破产制度的本质是在债务人出现破产原因时, 经过破产程序实现债权人的公平受偿, 而债务人也能够获得免责的待遇或迟延清偿的机会, 这也正是破产的魅力所在。
　　对于家庭破产的内涵, 当前各国破产法尚未有确切的定义。文首的新闻报道中所提的”家庭破产”是在广泛意义上使用的, 包括家庭成员提出破产申请, 使家庭陷于经济上”破产”的情形。这样就使得家庭破产的范围扩大了, 即无论提出破产申请的主体是谁, 只要使得家庭在经济上陷入”破产”的境地, 就在统计的范畴之内。在美国, 允许夫妻共同提出破产申请, [19]也允许家庭农场主提出破产申请; [20]德国有”共同财产支付不能程序”。[21]如果说基于家庭成员的个人破产从而引起家庭破产的后果, 该意义上的”家庭破产”应当指家庭的财务状况, 是一个客观的事实, 而不是一项法律制度。而家庭的共同财产进入破产程序供债权人分配, 才是真正意义上的家庭破产制度所要规制的对象, 是立法对有破产能力的家庭设计的破产程序, 本文关于家庭破产的内涵是在后一种意义上使用的。
　　家庭作为以永久共同生活为目的, 以同居共财为内容的民事主体, 当其出现财务危机达到破产界限时, 如何利用破产程序进行救济, 是本文所要探讨的主要问题, 其内容包括家庭破产原因、 家庭破产程序以及家庭破产后果等。家庭破产具有不同于其它主体破产的独特特征, 具体表现为:
　　1.家庭破产是以家庭为主体启动的破产程序, 这一点从根本上使家庭破产和其它主体的破产区分开来。家庭破产不同于个人破产, 按照汤维建先生的观点, ”个人破产”就其本质含义言, 是指法律上或者事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和自然人的破产。[22]也就是说, 个人破产既包括自然人破产, 也包括合伙破产和遗产破产。从这个角度说, 家庭破产能够作为个人破产的一种基本形式。但如果从不同主体的破产程序观之, 自然人破产、 合伙破产、 遗产破产在破产原因、 适用程序上都不完全相同, 而且, 个人并非严格意义上的法律用语, 因此, 立法不能笼统地制定个人破产程序, 必须结合不同主体所具有的特点分别制定破产程序。但家庭作为两个以上有近亲属关系的个人组成的组织, 像其它组织体一样, 其破产申请还是由家庭成员个人完成。
　　2.家庭破产是家庭成员共同财产的破产。在《德国支付不能法》第11条第2款中规定, ”依第315条至第334条, 能够对遗产、 对延续共同财产关系中的共同财产或对共同财产关系中夫妻共同管理的共同财产开始支付不能程序”; [23]而《美国破产法》第302条也允许夫妻提出共同申请从而启动夫妻共同破产程序。[24]可是笔者认为, 从中国的国情出发, 中国更适于建立家庭破产制度, 因为在中国, 家庭作为最基本的社会结构存在, 支撑着中国几千年的文明历史, 有着深厚的积淀和内涵。在这些家庭中, 往往有共有的财产, 比夫妻共同财产的组成方式要复杂得多, 夫妻共同财产制只是其中的一种方式, 因此家庭破产与夫妻共同财产的破产是包含与被包含的关系, 家庭破产的内涵与外延都广于夫妻共同财产的破产, 夫妻共同财产的破产能够适用家庭破产的相关规定。
　　3.家庭破产直接影响到家庭功能的发挥。家庭具有生育繁衍功能、 教育功能、 消费功能以及养老功能, 这些都是合伙组织所不具备的。合伙仅仅是一种生产组织形式, 其主要功能是从事经营活动。一般说来, 合伙破产后只需要进行财产的总括清算, 其复杂程度远远不及家庭破产, 家庭破产需要考虑家庭作为一个有机的组织所需要的自由财产数目、 孩子的教育费用、 老人的赡养费等。因此, 家庭破产的后果比合伙破产要严重, 家庭破产在免责方面与合伙破产将会有所不同。但在破产程序的适用上, 由于家庭与合伙有着财产共同性、 责任无限性的共性特征, 故家庭破产程序在某些方面与合伙破产程序具有类似性。
　　4.家庭破产的结果并非是家庭关系的终止, 而是家庭的”重生”。负债累累的家庭经过破产程序, 摆脱过去的债务负担, 从而获得重生的机会。否则, 如果家庭债务没有一个解决的途径, 繁重的债务把家庭压得喘不过气来, 势必会影响其正常功能的发挥, 不利于家庭的团结和睦, 严重的可能会导致家庭的解体。现阶段大量的”负产家庭”的存在, 又必然会影响到社会的稳定。因此, 在中国破产法中引入家庭破产制度, 直接的作用是给家庭重生的机会, 而最深层、 最根本的作用是有利于维护社会的稳定与和谐。
　　综上所述, 家庭破产程序与其它破产程序相比, 既有共性又有自己独立的个性, 在设计家庭破产的有关制度时, 我们既要考虑家庭破产与其它相关制度的共性, 又要充分考虑其个性; 既要借鉴其它国家相关的制度设计, 又要充分考虑中国的具体国情, 只有这样, 才能制定出符合中国国情的具有可操作性的家庭破产制度。
　　四、 家庭破产的原因分析
　　在社会主义市场经济条件下, 家庭成员越来越多地参与市场活动, 市场主体的竞争、 股票期货市场、 银行按揭贷款及第三人的欺诈等因素常常使家庭陷入债务危机, 无力清偿到期债务。引起家庭破产的原因, 归结起来大致有以下几方面:
　　1.家庭作为经营主体, 因经营不善而破产。中国现行的法律允许个体工商户、 农村承包经营户以家庭为单位进行工商业经营; 上海市人大常委会日前经过《上海市促进就业若干规定》, 将”家庭公司”确定为劳动者自主创业的一种组织形式。政府将鼓励劳动者采取灵活的方式, 自愿组成非正规就业的劳动组织实现就业, 从事以适应社区服务需要为主的小规模经营活动; [25]现实生活中, 以家庭为单位的家庭公司、 夫妻公司不但大量存在, 而且历史久远。而市场经济是优胜劣汰的经济, 这些家庭主体要参加市场竞争, 就必然受价值规律的调控, 优胜劣汰就不可避免。
　　2.家庭作为消费主体常常因过度消费而破产。家庭的消费职能是家庭产生至今恒久不变的职能。进入21世纪, 随着中国市场经济走向成熟, 超前消费和有可能出现的家庭信用消费必然使自然人( 包括家庭) 大量参与经济活动抑或消费活动, 从而欠下高额债务。而社会风险及个人风险的存在必然使自然人( 包括家庭) 的经济状况达到临界破产状态。[26]随着金融业的发展, 信贷条件越来越宽松, 住房贷款、 医疗贷款、 汽车贷款、 房屋装修贷款、 教育贷款等贷款形式花样迭出, 诱导着消费者不断地进行超前消费, 而如此庞杂的银行贷款使家庭背负了巨大的债务压力, 其生活的不安定性可想而知。再加之, 允许信用卡透支也给超前消费者们提供了便利的条件, 这些无节制的消费使越来越多的家庭隐藏着债务危机, 也为家庭破产埋下了隐患。一旦家庭负担经济职能的主要成员遭遇下岗或者生意失败, 整个家庭就会陷于瘫痪, 家庭破产在所难免。
　　3.家庭因社会风险以及个人风险而破产。天灾人祸、 疾病的侵袭往往会使一个原本富裕的家庭变成赤贫, 现实生活中, 为了给父母、 孩子治病, 给家庭成员疗伤而负债累累的例子举不胜举。而且中国正处于社会转型期, 社会改革、 体制改革层出不穷, 这就必然会涉及到一部分家庭的利益受损, 使她们的生活面临困境。在风险投资途径多样化的今天, 股票、 期货等风险投资虽然会使一部分人迅速富起来, 但也有更多的人因过度投机而倾家荡产。
　　由此可见, 家庭破产的事实原因主要来自于经营和消费, 这样立法在规定家庭破产原因时, 必须充分考虑导致家庭破产的事实, 以支付不能作为宣告破产的条件。
　　五、 家庭破产制度结构要素分析
　　家庭破产申请提出以后, 破产法律关系也随之产生。破产法律关系与其它民事法律关系相同, 其构成要素包括主体、 客体和内容。在家庭破产中, 法律关系的主体是指债务人和债权人; 客体是指破产财产; 内容是指分配破产财产、 清偿破产债务。
　　1.家庭破产中的债务人是家庭及其全体成员。家庭的主体地位决定家庭有破产能力。由于家庭地位的相对独立性, 家庭成员之间责任的连带性决定了家庭破产与合伙破产有着诸多共性, 因此, 能够准用关于合伙破产的相关规定。即家庭不能以独立家庭的名义提出破产申请, 提出破产申请的能够是全体家庭成员或单个成员。[27]
　　2.家庭债务中的债权人或对家庭成员个人享有债权的债权人有权申请家庭破产。家庭债务是指家庭成员共同所欠的债务, 如以家庭名义的经营欠债或贷款欠债等, 家庭债务的债权人当然享有申请权。对家庭成员个人享有债权的债权人在一定条件下也能够申请家庭破产, 对此我们应当区分不同情况: 如果家庭成员个人的财产完全独立, 对家庭共同财产不享有权利, 也就是家庭成员对家庭债务不承担连带责任时, 其个人债权人不能申请家庭破产; 如果家庭成员对共有财产享有权利, 而且对家庭债务承担连带责任时, 其个人债权人在个人独立财产不足以清偿债务时, 能够针对家庭共有财产提出破产申请。当提出家庭破产从而连带家庭成员的破产时, 能够比照合伙破产时的”双重优先”原则, 即家庭成员个人债权人, 对家庭成员个人的财产享有优先受偿权; 对家庭享有债权的权利人能够对家庭共有财产享有优先受偿权。
　　3.家庭破产中的破产财产是家庭共同共有的财产。破产财产是指用于破产程序中可供分配的财产。在程序法意义上, 家庭破产实际上是对家庭共同共有财产的总括执行程序, 如果家庭成员之间实行严格的分别财产制, 就不存在家庭破产问题, 只需要家庭成员的个人破产即可。因此本文所论述的家庭破产, 主要是家庭共同共有财产的破产。家庭共有财产就是家庭成员共同所有的财产, 其来源主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、 家庭成员交给家庭的财产以及家庭成员共同积累、 购置、 受赠的财产。,
　　作为破产财产有固定主义和膨胀主义之说。前者是以破产宣告为准界定破产财产; 后者是以破产分配为准界定破产财产。两者各有利弊, 从破产法的立法目标和提高破产效率角度看, 固定主义较优, 这也是世界发展的趋势。允许家庭破产的目的, 就是让家庭摆脱债务压力, 发挥家庭的各项功能, 因此, 以固定主义界定家庭破产财产更符合家庭破产的特点。
　　4.家庭破产关系中主体的权利和义务。破产法是私法, 立法应当充分考虑破产主体的意思, 允许债务人提出破产申请并同时提出和解方案, 和解方案只要经过多数决原则即可经过; 债务人在破产程序运行期间能够继续其经营活动。同时, 破产法也应规定债务人应当承担的义务及其违反义务所应承担的责任。
　　5.家庭破产适用的程序。破产程序是解决破产偿债的具体方式, 包括破产程序的启动、 运行和结束。破产程序经过法院启动, 经过破产管理人、 债权人会议等破产机关主持运行, 运用多数决原则决定破产和解、 破产分配的效力, 从而结束破产程序。家庭破产虽然具有特殊性, 可是, 在程序上也不能完全脱离普通破产程序。当然, 立法能够针对家庭破产的特殊性, 设立专门适用于家庭破产的特殊程序。对此, 中国的破产立法能够借鉴美国个人债务调整程序、 德国消费者破产程序以及日本的民事再生程序等。这些程序具有简单, 高效; 侧重和解, 引导再生; 保障债权人, 兼顾债务人的特点。在具体程序设置上, 我们应当考虑家庭债务的消费性特点, 能够设计法院外整理程序、 简易破产程序等。
　　法院外整理程序是指债务人和债权人在法院外自行达成协议或在第三人的主持下达成协议, 以此解决债务人经济困境的过程。之因此称为法院外整理, 而不是法院外和解, 主要因为这一概念所要表示的是参加的主体不限于和解的当事人双方, 能够回避法律的规定等一些不同于和解意义上的理念, 法院外整理程序已经成为英美国家和亚洲各国解决破产纠纷的重要方式。[28]
　　简易破产程序是指在司法程序中, 针对家庭破产的特殊性, 以简洁、 高效为目标设计的破产程序。如要求债务人必须是有固定收入的工薪阶层; 债务数额不得超过法定的限度; 计划还款期间较短等, 只有满足了这些特定的条件方可适用简易破产程序。对此, 在设计中国破产法的简易程序时, 在充分考虑了中国具体国情的前提下, 能够借鉴美国联邦破产法典第13章规定的”有固定收入的个人重整”程序、 [29]1994年德国破产法规定的”消费者简易破产程序”以及日本破产法规定的”小额破产程序”等。
　　在适用具体程序时, 家庭破产和个人破产往往会发生重合, 如一个人的家庭被申请破产的同时, 个人也申请了破产。发生该情况时, 能够借鉴美国的”实体合并”程序, [30]即法官根据自由裁量权, 必要时合并处理家庭破产和个人破产案件。
　　六、 家庭破产的后果
　　在破产法中引入家庭破产制度, 目的在于经过赋予破产家庭以相关的优惠措施, 从而使家庭摆脱沉重的债务压力。如破产保全制度( 在美国称之为自动冻结制度) 能够暂时限制债权人针对债务人进行的或者将要进行的诉讼程序或强制执行程序, 使债务人摆脱个别清偿的讼累; 破产免责制度能够免除诚实债务人对于破产清算完结之后剩余债务的清偿义务, 从而获得”东山再起”的机会; 自由财产制度能够保证债务人在破产以后正常的社会生活。与此同时, 债权人尽管不能经过破产程序得到全额清偿, 可是却能够获得及时的清偿, 较之债务人长期拖欠债务对债权人来说也是一种法律上的优惠。因此, 家庭破产无论是对债权人还是债务人都具有积极的影响, 具体表现为:
　　1.破产保全制度
　　在破产程序开始后, 为了保证债务人的财产不再减少, 所有债权人, 不论是有担保的还是无担保的, 不论是正在执行的还是已经判决的, 都因破产程序的开始而必须中止偿债请求或执行请求。破产法上发生此效力的制度称为破产保全, 其本质是保护债务人的财产在破产程序开始后依然处于完整状态, 同时, 也使债务人在破产保全期间获得喘息的机会。民事诉讼保全不具备破产保全的功能, 因为破产保全的适用采自动生效原则, 无需当事人提出破产保全申请。保全对象不是针对债务人的财产, 而是针对所有向债务人请求偿债的请求权人, 该制度是保证破产程序正常进行的前提。
　　2.自由财产制度
　　自由财产制度是个人破产中独有的一项对个人财产豁免的制度, 不适用于法人破产。所谓自由财产, 是指不属于个人破产范围内的那部分财产。各国执行法律均对哪些财产属于不受执行的财产作了明确规定。在当今社会, 自由财产制度的价值理念已经由初始目的保障破产人作为民事主体在破产之后的存续之需要, 而转变为为了保障宪法所要求的”健康而富有文化性的最低生活”, 必须使破产人作为健康的市民有可能重新起步。[31]在设计家庭破产中的自由财产范围时, 必须考虑家庭作为一个系统、 一个有机的组织, 而不是作为单个的自然人的简单累加, 所需要的自由财产的数量。同时还要考虑家庭职能的正常发挥所需要给予家庭中的孩子和老人的特殊关注, 以及不同地区的经济发展水平、 消费水平的差异等因素。
　　3.破产免责制度
　　企业法人破产, 能够经过有限责任获得”破产逃债”的待遇, 由于自然人债务需要负无限清偿责任, 立法为了同情被债务压得喘不过气来的自然人债务人, 设计了破产免责制度予以保护。[32]所谓破产免责, 是指债务人经过破产能够减免一定数额债务的清偿责任, 破产免责的核心已经发展成为鼓励债权人宽容债务人, 最大限度地给予债务人重新经营事业的机会。因此, 破产免责被认为是法律创造的个人承担有限责任的一种形式。[33]破产免责制度中, 有当然免责制和许可免责制之分。前者是指法律直接规定, 随着破产程序的终结债务人当然获得免责; 后者是指债务人必须提出免责申请, 经法院认可后方可获得免责。两种免责形式各有利弊, 在设计家庭破产免责形式时, 首先要考虑破产法立法目的, 其不是要消灭破产主体, 而是为了使破产主体获得新生, 因此, 我们应当引进破产免责制度; 其次, 为了使家庭经过破产免责重新实现繁荣, 采取当然免责制度更有利于破产法这一功能的实现。在破产免责的条件方面, 也不能过于苛刻。
　　4.破产清偿制度
　　由于家庭成员对家庭债务实行无限连带责任, 因此, 家庭破产如同合伙破产, 必然涉及家庭债务的清偿和家庭成员个人债务的清偿之间的对立统一关系。家庭债务和家庭成员个人债务两者在清偿顺序上孰先孰后, 各国做法不一。从各国关于合伙破产的规定看, 有优先清偿模式和平等清偿模式。1994年, 英国对合伙破产专门发布了合伙破产令, 主要是根据1986年破产法制定的, 商业合伙在实践中仍被视为企业, 合伙的破产不一定导致合伙人的破产。对合伙人无限责任的追究方式主要看其有无财产而定, 由于合伙的形式主要适用于律师等专业服务机构或者夫妻店这样的小型商业活动, 在发生债务危机时, 更倾向于经过和解解决, 这样对双方都更有利。如果出现合伙与合伙人同时破产时, 实行合伙债权优先的原则。[34]而在德国, 合伙企业破产时对其财产与责任要加以明确划分。合伙企业的破产并不同时连带发生各个合伙人的破产, 也不必然会导致合伙人的破产。破产程序启动后, 虽然合伙人须对合伙企业的负债承担无限连带责任, 但合伙企业的债权人不能个别直接行使对合伙人的追索权, 而是由破产管理人统一追究, 取得的财产归入破产财产统一分配, 以保证对所有债权人的公平清偿。破产管理人应当接管破产的合伙企业的财产与权利, 但无权接管各合伙人( 指无限责任合伙人) 的个人财产。在追究合伙人责任时, 破产管理人与合伙人的其它债权人享有同等的受偿权利。[35]
　　结论: 中国立法应当承认家庭破产
　　随着社会主义市场经济的发展, 经济意义上的”破产”家庭大量存在, 她们穷困潦倒、 负债累累, 迫切需要相关法律给予相应的救济, 家庭破产制度的设立是最彻底、 最有效的救济途径。
　　首先, 家庭破产是回应社会现实的需要。”立法者应该把自己看作是一个自然科学家, 她不是在制造法律、 不是在创造法律, 而仅仅是在表述法律, 她把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质, 那么我们就应该责备她极端任性”。[36]从中国的现实情况看, ”负产阶级”群体已经出现。这个群体不但出现在低收入人群, 高收入者也常常会负债进行日常生活消费。”负产阶级”群体的出现, 正慢慢瓦解着中国的某些传统, 改变着人们的生活方式。个人和家庭的负债生活和消费现象, 也成为企业负债经营后转型期中国社会的又一个鲜明特点。[37]因此, 在制定中国新的破产法时, 我们应当引入家庭破产制度, 以回应这种现实的需要。
　　其次, 过度负债将会影响社会的安定和谐, 家庭破产是维护社会安定的要求。适度的负债是社会进步的表现, 有利于提高生活质量, 增加家庭的未来资产价值, 也给个人一种不断积极向上的动力, 同时也有利于整个国民经济的活跃和发展。但过度负债将成为家庭的负担, 甚至可能威胁到家庭资产的安全。另外, 高负债率还会导致城市家庭对失业和利率变动的抵抗率下降, 不利于社会稳定。正如有关报道中指出的”不怕一个福特公司破产, 怕的是成千上万个工人家庭的破产, 它将会使一个国家失去竞争力, ”可见家庭破产对于社会的影响力和决定力。如果把社会比作一棵树, 那么家庭就是这棵大树的一个个小小的细胞, 如果这些细胞生病了、 枯萎了, 那么这棵大树就必然不再健康, 因此说维护作为社会细胞的家庭的健康、 稳定, 就是维护社会的稳定和谐。中国破产法追求的价值理念, 一方面是维护债权人的利益, 另一方面也要维护债务人和社会的利益。总的说来, 破产法是一门”平衡的艺术”, 是在债权人、 债务人、 社会之间找到一个平衡点, 使它们之间的利益趋于平衡, 只有三者之间的利益趋于平衡, 才能维护社会的稳定, 因此说平衡即稳定。对于家庭来说, 如果家庭负债累累, 不但家庭内部会矛盾丛生, 不得安定, 家庭与她们的债权人之间也因为债务的纠葛而矛盾重重, 甚至由于债务的久拖不决, 而引起债权人、 债务人之间的连锁破产。因此, 在家庭出现破产原因时, 及时给予其破产救济, 使其获得重生的机会, 不但有利于家庭的稳定和睦, 也是维护社会安定和谐的必然途径。
　　最后, 规定家庭破产是中国实行对外开放政策的必然结果。在国外, 破产案件大多为个人( 家庭) 破产案件, 随着中国加入WTO, 跨国破产以及涉外破产的问题变得日益突出。如果中国依然排斥个人以及家庭成为破产主体, 则势必造成破产司法上的诸多冲突和难题。例如, 许多国外或境外个人到中国来从事各种投资活动, 组成合作企业或外商独资企业, 其中一部分企业按照中国法律规定能够是不具备法人资格的。她们破产后, 如果投资的境外个人没有足够的财产清偿债务, 就必然会产生个人破产问题。另外, 中国公民在国外被宣告破产后, 在中国将产生何种法律后果或者法律影响, 也难以处理。
　　虽然在中国当前的政治、 经济与法制环境下, 建立家庭破产制度还存在许多制度外和制度内的障碍, 比如说中国社会保障制度的不健全, 无法给破产家庭以破产后的及时救济。再比如说中国的个人信用制度缺失, 有些人会在破产的名义下行逃债之实等等。尽管如此, 社会经济要发展, 家庭形式的经营与消费就不可避免, 而且市场风险、 自然灾害及其社会活动中的危害也是与经济社会的发展相伴而生的。能够预言, 在中国, 家庭破产制度的建立是迟早的事。
   注释:
   [1] 《不可思议的中产阶级破产潮》, 理财周刊,  第4期。
   [2] www. ycwb. com/gb/content/ -05/18/content_360920, htm-20k
   [3] www. irib. com/worldserviee/chinese/news/04-03-14/04031420. htm-10k
   [4] www. huashangbao, com/article, php? sid =3073-29k-
   [5] www. eastmoney, com/051031,151402. html-29k
   [6]因为即便家庭具有民事主体地位, 立法也未必赋予其破产能力。如在中国实行企业法人破产主义, 只有企业法人具有破产能力, 自然人以及合伙组织都不能经过破产程序实现债务清偿。民事主体是否具有破产能力, 最终取决于法律的确认。
   [7]罗结珍译: 《法国民法典》, 中国法制出版社1999年版, 第345-346页。
   [8]殷生根、 王燕译: 《瑞士民法典》, 中国政法大学出版社1999年版,第61页。
   [9]联合国社会发展和人道事务中心认为: ”家庭的概念不太容易确切的下定义, 她没有标准, 而且从一种文化到另一种文化的含义不清。然而, 一般使用三种混合和重叠的关系来表明构成家庭的各个人, 这些是血缘、 婚姻和共同居住。三种因素的任何一种因素, 在影响和确定家庭关系的程度上, 不同的文化都有所不同。”参见谢联辉、 宋玉华主编《全球行动——迎接人口老龄化》( 联合国老龄话题文件总汇) , 华龄出版社1998年版, 第138-139页。
   [10]史尚宽: 《亲属法》, 中国政法大学出版社 , 第786页。
   [11] 《唐律疏议》中有”虽复同住, 亦为异居”。可见, 同居非同住
   [12]即以每个人的勤劳所得和由共同资产所得的收益为收入、 支出每个人的生活万端——死者的葬祭也作为重要的一项包括在内——的费用、 若有剩余则作为共同的资产加以贮存、 如果出现不足则坐吃资产以保全生命的那样一种维持共同会计的关系。滋贺秀三著, 张建国、 李力译: 《中国家族法原理》, 法律出版社 , 第63页。
   [13]滋贺秀三著, 张建国、 李力译: 《中国家族法原理》, 法律出版社 , 第65页。
   [14]史尚宽: 《亲属法》, 中国政法大学出版社 , 第788页。
   [15]巫昌祯: 《婚姻家庭法新论——比较与展望》, 中国政法大学出版社 , 第32页。
   [16]与实质意义上的家庭相正确还有形式意义上的家庭, 即登记为同一户籍簿上的成员组成一个家庭。各国皆从实质意义上界定家庭。
   [17]张晋藩: 《中国法制史》, 北京群众出版社1994年版, 第207页。
   [18]张晋藩: 《中国法制史》, 北京群众出版社1994年版, 第322页。
   [19] ［美］David G. epstein等著, 韩长印等译: 《美国破产法》, 中国政法大学出版社  9月版, 第22页。
   [20] ［美］David G. epstein等著, 韩长印等译: 《美国破产法》, 中国政法大学出版社  9月版, 第20页。
   [21]杜景林、 卢谌译: 《德国支付不能法》, 法律出版社,   11月版第163页。
   [22]汤维建: 《破产程序与破产立法研究》, 人民法院出版社,  第95～96页。
   [23]杜景林、 卢谌译: 《德国支付不能法》, 法律出版社 第7页。
   [24] ［美］David C. epstein等著: 《美国破产法》, 韩长印等译, 中国政法大学出版社 , 第22页。
   [25] 《上海立法扶持”家庭公司”》来源: 北京劳动保障网, 发布时间:  6月9日。
   [26]付翠英: 《破产法比较研究》, 中国公安大学出版社 , 第122页。
   [27]美国破产法规定, 申请自愿合伙破产程序, 必须经全体合伙人的一致同意。美国破产法典第303条(b)允许普通合伙人对合伙提出强制破产申请。参见David G. epstein等著, : 《美国破产法》, 韩长印等译, 中国政法大学出版社 , 第26页。
   [28]付翠英: 《破产法比较研究》, 中国人民公安大学出版社 12月版, 第109～110页。
   [29] ［美］David G. Epstein等著: 《美国破产法》, 韩长印等译, 中国政法大学出版社 , 第649页。
   [30]