第一节-合同概述.doc

第一节 合同概述一、 合同的订立当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。订立合同，必须依法订立为前提，使当事人双方订立的合同成为双方履行义务、享有权利、受法律约束和请求法律保护的契约文书。当事人依法可以委托代理人订立合同。所谓委托代理人订立合同，是指当事人委托他人以自己的名义与第三人签订合同，并承担由此产生的法律后果的行为。（一）合同的形式和内容1、合同的形式当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。建设工程合同应当采用书面形式。2、合同的内容合同的内容是指当事人之间就设立、变更或者终止权利义务关系表示一致的意思。合同内容通常成为合同条款。合同的内容由当事人约定，一般包括：当事人的名称或姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行的期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。（二）合同订立的程序当事人订立合同，应当采取要约、承诺方式。1、要约（1）要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约应当符合如下规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（2）要约到达受要约人时生效。（3）要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人（4）要约失效。有下列情形之一的，要约失效；拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。2、承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的之外，承诺应当以通知的方式作出。（1）承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。（2）承诺通知到达要约人时生效。（3）承诺可以撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人（4）受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。（5）承诺的内容应当与要约的内容一致。（三）合同的成立承诺生效时合同成立。1、合同成立的时间当事人采用合同书订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签认确定书时合同成立。2、合同订立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。3、合同成立的其他情形合同成立的情形还包括：（1）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的；（2）采用合同书形式订立合同的，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的。（四）格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。1、格式条款提供者的义务提供格式条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务关系，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方要求，对该条款予以说明。2、格式条款无效提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。此外，合同法规定的合同无效的情形，同样适用于格式合同条款。3、格式条款的解释对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（五）缔约过失责任缔约过失责任发生于合同不成立或者合同无效的缔约过程。其构成条件：一是当事人有过错。若无过错，则不承担责任。二是有损害后果的发生。若无损失，亦不承担责任。三是当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用的该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。二、 合同的效力（一）合同生效合同生效与合同成立是两个不同的概念。合同的成立，是指双方当事人依照有关法律对合同的内容进行协商并达成一致的意见。合同成立的判断依据是承诺是否生效。合同生效，是指合同产生的法律上的效力，具有法律约束力。在通常情况下，合同依法成立之时，就是合同生效之日，二者在时间上是同步的。但有些合同在成立后，并非立即产生法律效力，而是需要其他条件成立之后，才开始生效。1、合同生效时间依法成立的合同，自成立时生效。依照法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，待手续完成时合同生效。2、附条件和附期限的合同（1）附条件的合同。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。（2）附期限的合同。当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。（二）效力待定合同效力待定合同是指合同已经成立，但合同效力能否产生尚不能确定的合同。效力待定合同主要是由于当事人缺乏缔约能力、财产处分能力或代理人的代理资格和代理权限存在缺陷所造成的。效力待定合同包括：限制民事行为能力人订立的合同和无权代理人代订的合同。（三）无效合同无效合同是指其内容和形式违反了法律、行政法规的强制性规定，或者损害了国家利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益，因而不为法律承认和保护、不具有法律效力的合同。无效合同自始没有法律约束力。在现实经济活动中，无效合同通常有两种情形，即整个合同无效（无效合同）和合同的部分条款无效。1、无效合同的情形有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。2、合同部分条款无效的情形合同中下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。免责条款是当事人在合同规定的某些情况下免除或者限制当事人所负未来合同责任的条款。在一般情况下，合同中的免责条款都是有效的。但是，如果免责条款所产生的具有社会危害性和侵权性，侵害了对方当事人的人身权利和财产权利，则该免责条款不具有法律效力。（四）可变更或者撤销的合同可变更、可撤销合同是指欠缺一定的合同生效条件，但当事人一方可依照自己的意思使合同的内容得以变更或者使合同的效力归于消灭的合同。可变更、可撤销合同的效力取决于当事人的意思，属于相对无效的合同。当事人根据其意思，若主张合同有效，则合同有效；若主张合同无效，则合同无效；若主张合同变更，则合同可以变更。1、合同可以变更或者撤销的情形当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的合同有：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。2、撤销权的消灭撤销权是指受损害的一方当事人对可撤销的合同依法享有的、可请求人民法院或仲裁机构撤销该合同的权利。享有撤销权的一方当事人成为撤销权人。有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销是由之日起1年内没有形式撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销是由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。3、无效合同或者被撤销合同的法律后果合同无效或者被撤销后，履行中的合同应当终止履行；尚未履行的，不得履行。三、 合同的履行合同履行是指合同生效后，合同当事人为实现订立合同欲达到的预期目的而依照合同全面、适当地完成合同义务的行为。（一）合同履行的原则1、全面履行原则当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，即当事人应当严格按照合同约定的标的、数量、质量，由合同约定的履行义务的主体在合同约定的履行期限、履行地点，按照合同约定的价款或者报酬、履行方式，全面的完成合同所约定的属于自己的义务。全面履行原则不允许合同的任何一方当事人不按合同约定履行义务，擅自对合同的内容进行变更，以保证合同当事人的合法权益。2、诚实信用原则当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密等义务。诚实信用原则要求合同当事人在履行合同过程中维持合同双方的合同利益平衡，以诚实、真诚、善意的态度行使合同权利、履行合同义务，不对另一方当事人进行欺诈，不滥用权利。诚实信用原则还要求合同当事人在履行合同约定的主义务的同时，履行合同履行过程中的附随义务：（1）及时通知义务；（2）提供必要条件和说明的义务；（3）协助义务；（4）保密义务。（二）合同履行的一般规定1、合同有关内容没有约定或者约定不明确问题的处理合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。2、合同履行中的第三人在通常情况下，合同必须有当事人亲自履行。但根据法律的规定或合同的约定，或者在与合同性质不相抵触的情况下，合同可以由第三人履行，也可以由第三人代为履行。向第三人履行合同或者由第三人代为履行合同，不是合同义务的转移，当事人在合同中的法律地位不变。3、生效后合同主体发生变化时的合同效力因为当事人的姓名、名称只是作为合同主体的自然人、法人或者其他组织的符号，并非自然人、法人或者其他组织本身，其变更并未使原合同主体发生实质性变化，因而合同的效力也未发生变化。四、 合同的变更和转让（一）合同的变更合同的变更有广义和狭义之分。广义的合同变更是指合同法律关系的主体和合同内容的变更。狭义的合同变更仅指合同内容的变更，不包括合同主体的变更。合同主体的变更是指合同当事人的变动，即原来的合同当事人退出合同关系而由合同以外的第三人替代，第三人成为合同的新当事人。合同主体的变更实质上就是合同的转让。合同内容的变更是指合同成立以后、履行之前或者在合同履行开始之后尚未履行完毕之前，合同当事人对合同内容的修改或者补充。合同法所指的合同变更是指合同内容的变更。合同变更可分为合同变更和法定变更。1、协议变更当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，应当办理相应的批准、登记手续。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。2、法定变更在合同成立后，当发生法律规定的可以变更合同的是由时，可根据一方当事人的请求对合同内容进行变更而不必征得对方当事人的同意。但这种变更合同的请求须向人民法院或者仲裁机构提出。（二）合同的转让合同转让是指合同一方当事人取得对方当事人同意后，将合同的权利义务全部或者部分转让给第三人的法律行为。合同的转让包括权利（债权）转让、义务（债务）转移和权利义务概括转让三种情形。法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续。1、合同债券转让债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但下列三种情形不得转让：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，债权人应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。除非经受人同意，否则，债权人转让权利的通知不得撤销。合同债券转让后，该债券由原债权人转移给受让人，受让人取代让与人（原债权人）成为新债权人，依附于主债权的从债权一并移转给受让人，例如抵押权、留置权等，但专属于原债权人自身的从债权除外。为保护债权人利益，不致使其因债券转让而蒙受损失，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以享受让人主张；债务人对让与人享有债券，并且债务人的债券先于转让的债券到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。2、合同债务转移债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债权人转移义务后，原债务人享有的对债权人的抗辩权也随债务的转移而由新债务人享有，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移业务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。3、合同权利义务的概括转让当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。权利和义务一并转让的，适用上述有关债权转让和债务转移的有关规定。此外，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。五、 合同权利义务终止（一）合同的权利义务终止的原因合同的权利义务终止又称为合同的终止或者合同的消灭，是指因某种原因而引起的合同权利义务关系在客观上不复存在。债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止；债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。（二）合同解除合同解除是指合同有效成立后，在尚未履行或者尚未履行完毕之前，因当事人一方或者双方的意思表示而使合同的权利义务关系（债权债务关系）自始消灭或者向将来消灭的一种民事行为。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（三）标的物的提存有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形。六、 违约责任（一）违约责任及其特点违约责任是指合同当事人履行或者不适当履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。违约责任具有以下特点：（1）以有效合同为前提。（2）以合同当事人不履行或者不适当履行合同义务为要件。（3）可由合同当事人在法定范围内约定。（4）是一种民事赔偿责任。（二）违约责任的承担1、违约责任的承担方式当事人一方不履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、违约责任的承担主体（1）当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。（2）当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。3、违约责任与侵权责任的选择因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。（三）不可抗力不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。七、 合同争议的解决合同争议是指合同当事人之间对合同履行状况和合同违约责任承担等问题所产生的意见分歧。合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁或者诉讼。（一）合同争议的和解与调解和解与调解是解决合同争议的常用和有效方式。当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。1、和解和解是合同当事人之间发生争议后，在没有第三人介入的情况下，合同当事人双方在自愿、互谅的基础上，就已经发生的争议进行商谈并达成协议，自行解决争议的一种方式。和解方式简便易行，有利于加强合同当事人之间的协作，使合同能得到更好的履行。2、调解调解是指合同当事人于争议发生后，在第三者的主持下，根据事实、法律和合同，经过第三者的说服与劝解，使发生争议的合同当事人双方互谅、互让，自愿达成协议，从而公平、合理的解决争议的一种方式。（二）合同争议的仲裁仲裁是指发生争议的合同当事人双方根据合同中约定的仲裁条款或者争议发生后由其达成的书面仲裁协议，将合同争议提交给仲裁机构并由仲裁机构按照法律规范的规定居中裁决，从而解决合同争议的法律制度。当事人不愿协商、调解或协商、调解不成的，可以根据合同中的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议，提交仲裁机构仲裁。涉外合同当事人可以根据仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。（三）合同争议的诉讼诉讼是指合同当事人依法将合同争议提交人民法院受理，由人民法院依司法程序通过调查、作出判决、采取强制措施等来处理争议的法律制度。