浅析fidic合同条件的索赔和争端解决程序.doc

浅析FIDIC合同条件的索赔和争端解决程序为了反映国际工程承包市场的新发展，进一步指导国际工程的实践，国际咨询工程师联合会于1999年9月正式出版了四本新合同条件，包括施工合同条件（以下称“新红皮书”），生产设备和设计施工合同条件（新黄皮书），设计采购施工（EPC）交钥匙工程合同条件（银皮书）以及简明合同格式（绿皮书）。新红皮书的适用条件与1987年第四版土木工程施工合同条件（以下称“红皮书”）基本相同，即适用于由业主提供设计、工程师负责项目管理的单价合同模式。但新版红皮书的应用更加广泛，不仅仅限于土木工程，还可以应用到机械、电气等工程。新红皮书无论从结构上还是从内容上都对原红皮书作了较大幅度的更改与完善。本文主要从承包商的角度对新红皮书中涉及的索赔、争端及仲裁内容进行分析。一、索赔程序在工程项目施工阶段，每出现一个索赔事件，都应按照工程项目合同条件和国际惯例的规定，认真及时地协商解决，一般索赔程序如下。1、提出申请。在施工的过程中，按照FIDIC合同条款，书面的索赔通知书，应索赔事项发生后的28天以内，向工程师正式提出，逾期才报告，将遭工程师的拒绝。2、准备与报送索赔资料。在正式提出索赔要求以后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔款额或工期延长天数，编写索赔报告书，并在索赔事件发生后42天内承包商要向工程师提交正式的索赔书。如果索赔事项的影响还在发展时，可以认为第一个42天内提交的索赔书是期中性质的，之后每月承包商根据情况的发展提交进一步的索赔书，事件影响结束后28天或工程师同意的时间内提交最终的索赔书，附上最终帐单和全部证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，要求工程师审定。3、当工程师接到索赔资料后，42天内应答复承包商，或要求承包商提供进一步的索赔证明文件，并详细说明自己的意见。4、对于根据承包商的索赔书已能够证明的部分索赔款，工程师应按照第3.5款规定来决定承包商索赔的工期和款项，应加入每月的支付证书中。如果承包商接受此决定，那么此事件结束。如果不同意，经友好解决无效，进入仲裁程序。5、如果承包商没有遵循本款和其他相关的索赔条款，承包商即失去一切索赔权。对于追加付款索赔和工期索赔的程序，根据具体的合同条款具体分析。1、追加付款的索赔程序新红皮书第20.1款规定了追加付款的索赔程序，如果承包商认为，根据本合同条件的任何条款或与合同有关的其文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。与此同时，合同中还规定了承包商在遇到某些突发事件并且影响承包商的利益时，承包商应“尽快”或“立即”通知工程师，以及承包商得到工程师指令工程变更的付款必须遵循的程序。根据特别法优于普通法和特殊条款优于普通条款的原则，承包商应首先遵守每个条款的特殊规定，并且总体上不能违反索赔程序的具体规定，这样，对于维护承包商的合法权益更有保障。有特别规定的“尽快”或“立即”通知条款包括：第4.12款，如果承包商遇到全认为不可预见的不利物质条件，应尽快通知工程。（“物质条件”系指承包商在现场施工时遇到的，自然物质条件和人为的及其他物质障碍和污染物，包括地下和水文条件，但不包括气候条件）。第4.24款，如果承包商在现场发现化石、硬币等物品，承包商应进行有效的保护，在移动上述物品之前，应立即通知工程师，由工程师就处理上述物品发出指示。上述两种情况下，承包商应首先按合同的规定尽快或立即通知工程师，然后按合同规定的索赔程序进行索赔。其他有特别规定的条款还有第12.3款。合同赋予了工程师对承包商发布工程变更指示并对变更的工作进行估价的权力。但对承包商获得上述付款进行了程序上的限制和规定，承包商必须在工程师的变更指示发出14天内，且在变更工作开始之前，向工程师提交其索取额外付款的意图；或者工程师在上述期限内将其变更费率或价格的意图通知承包商，承包商只有完成了上述程序，才有权依据索赔程序索赔。2、工期延长的索赔程序同样是第20.1款，规定了工期索赔程序，承包商要获得工期延长，同时要符合合同条件中的具体可延长工期的条件：第8.4款（竣工时间的延长），变更或合同中某些单项工作量的显著变化；根据本条件某款，有权获得延长的原因；异常不利的气候条件；由于流行病或政府行为造成可用人员或货物的不可预见的短缺；由雇主、雇主人员、或在现场的雇主的其他承包商造成或引起的任何延误、妨碍或阻碍。第8.5款（当局造成的延误），承包商已努力遵守了工程所在国依法成立的有关公共当局所制订的程序，这些当局延误或打乱了承包商的工作，延误和中断是不可避免的。承包商在遇到满足上述有理由的工期延误后，应按照第20.1条（承包商的索赔）的规定，向工程师发出通知。工程师每次按照第20.1条确定延长时间时，应对以前作出的确定进行审查，可以增加，但不得减少总的延长时间。3、保持同期记录当索赔事件发生时，承包商应有同期记录。同期记录中一般应包括索赔事件发生的时间、地点、索赔的直接依据，以及是否向工程师发出了索赔意向通知，是否抄送了雇主。还应记录承包商已经采取了哪些措施等。工程师有义务审查该同期记录。承包商在要求工程师对同期记录进行审查时，应同时请工程师说明他是否要求承包商保持其他记录。如果承包商保持了同工程师的沟通，这对承包商是有利的。同期记录对承包商以后可能提出的任何索赔是相当必要的。但如果承包商没有同期记录，并不意味着承包商索赔请求权的消灭，他可依据争端解决程序实现索赔权。但承包商的索赔权的实现只能限于既有记录所证实的情况，如果没有既有记录的证实，承包商的索赔权将不能实现。因此，无论如何，承包商都应做好任何施工现场记录，这对于承包商的利益来说是至关重要的。4、提交索赔证明证明环节是索赔能否成功的关键，承包商应遵守如下程序：首先应在规定的时间内，向工程师提交证明资料。合同规定，提交证明资料的期限为承包商向工程发出索赔意向通知后的28天内，或在工程师可能同意的其他合理时间内。如果提出索赔的事件具有连续影响时，在上述期限内所提交的详细报告只能被视为中间的，承包商应按工程师提出的合理时间间隔要求（一般按月），继续递交进一步的中间索赔证明资料，承包商应在索赔事件所产生的影响结束后28天之内递交一份最终索赔报告。但这里容易出现的问题是“索赔事件所产生的影响结束”的确定，实践中，某一具体事件的影响何时结束经常会发生争论，因此，承包商明智的做法是密切保持同工程师的关系，及时同工程师沟通，取得工程师的认可。提交的证明资料应包括以下内容：（1）总论部分。概要地叙述发生索赔事项的日期和过程；说明承包商为了减轻因索赔造成的损失和损害而做的努力；索赔事项对承包商工期和费用的影响；以及承包商提出的索赔要求。（2）论证索赔的依据和索赔额。论证索赔的依据应按照合同条件和工程所在国的法律规定，充分阐明索赔的法律理由，使索赔要求建立在合同和法律的基础上。同时，承包商应对索赔额和工期进行准确的估计，并进行有理有据的证明。证据内容选择可根据索赔内容的需要而定，包括：工程所在国的重大政治、经济、自然灾害的正式报道（罢工、动乱、地震、飓风、异常天气、税收、海关新规定、汇率变化、法律、工资和物价定期报道等）；施工现场记录或报表、往来函件及照片摄像等；工程项目的财务和物资的记录、报表等。提供证据资料应注意引用的每个证据的证明力。比如，对一个重要的电话记录或对方的口头命令，仅附上承包商自己的记录是不够的，最好附以经对方签字的记录，或附上当时发给对方要求确认该电话记录或口头命令的往来函件，即使对方未复函确认或修改，亦说明责任在对方，按合同的有关规定及惯例应理解为对方已默认。如果承包商未能提交合同条件规定的证明资料，则承包商所获得的有关款项只能限于工程师或依据争端解决程序指定的任何仲裁人通过既有同期记录及其它记录所证实的情况来获得。也就是说，在此情况下，索赔程序不再适用，转而适用“第20.6款“（仲裁）的争端解决程序，承包商得到付款的权利将受到限制。5、索赔款的支付工程师有义务在临时付款证书中证明那些已有详细申述的索赔，索赔额的确定应由工程师同雇主和承包商适当协商，如果承包提供的证明不足以证实全部的索赔，则承包商有权获得已满足工程师要求的那部分细节所证明的索赔款项的支付。在工程师收到报表和证明文件后56天内，雇主向承包商支付索赔款项。如果雇主未在上述付款时间内付款，则应向承包商支付应付之日起的上述应付款索赔额的利息。如果索赔事件具有持续的影响以致使索赔额的支付被列在最终付款证书中，那么雇主应在收到最终付款证书后56天日之内向承包商支付，如果雇主未在上述付款时间内付款，则应向承包商支付从应付之日起的按月计算上述应付索赔额的利息，除非专用条件中另有规定，上述费用应以高出支付货币所在国中央银行的贴现率三个百分点的年利率进行计算，并应用同种货币支付。如果承包商的一项索赔事件没有持续性的影响，他应将应获得的索赔额包含在月报表中，依据工程师颁发的临时证书获得索赔款的支付。如果承包商的索赔事件具有持续性的影响，那么承包商按规定在影响结束的28天之内向工程师提交最终详细报告，获得工程师的确认后应及时将应得的索赔额包含进月报表或竣工报表，最迟也应包含在最终报表中。如果承包商没有将索赔款项包含在最终报表，则意味着雇主不再对任何付款承担责任，对于承包商来说，则意味着承包商自动放弃了自己的权利。因此，索赔款的支付程序对承包商来说同样重要，在重视索赔的同时，还应关注确实得到了索赔款的支付。承包商只有满足了上述程序，工程师才能受理承包商的索赔。如果承包商没有执行上述的程序，就只能求助于争端解决程序，且承包商是否能得到工期索赔以及得到的工期延长的期限将由仲裁庭根据能够证明的事实来确定。二、争端解决程序如果承包商没有按索赔程序的要求保持同期记录，并且承包商仍要求从该项权利得到救济，则可求助于争端解决程序。提交仲裁是承包商索赔权救济的一部分，争端解决程序具体包括以下三个程序阶段：1、将争揣提交DAB（争端裁决委员会）根据第20.2款规定，DAB应在投标书附录中规定的日期前，双方联合任命，由具有相应资格的一名或三名（“成员”）组成。如果对委员会人数没有规定，且双方没有另外协议，DAB应有三人组成。对任何成员的任命，可以经过双方相互协议终止，但雇主或承包商不能单独采取行动。除双方另有协议。第20.4款规定，任何起因于合同或工程实施的争端（不论任何种类），包括对工程师的任何证书、确定、指示、意见或估价的任何争端，任一方可以将该争端以书面形式提交DAB，并将副本送另一方和工程师，DAB应在84天之内，或在可能由DAB建议并经双方认可的其他期限内，提出他的决定。除非合同已被放弃、拒绝或终止。即使进入了争端解决程序，承包商还应继续按照合同进行工程，并执行工程师的指令。与索赔程序不同的是，争端解决程序并未限定将争议提交DAB的时间。争议还可能发生在工程完成多年以后，只要合同适用的法律规定的时效允许，承包商就可依据争端解决程序，首先将争端提交DAB，如果该DAB拒绝作出决定，则可直接进入国际仲裁。如果承包商对DAB的决定不满或DAB未能在84天之内作出决定，则任一方可以在该期限满后28天内，向另一方发出不满通知。如果DAB已就争端事项向双方提交了他的决定，而任一方在收到DAB决定后28天内，均未发出表示不满的通知，则该决定应成为最终的，对双方均具有约束力。2、优先致力于友好解决第20.5款规定，如果已按照上述第20.4款发出了不满的通知，双方应在着手仲裁前，努力以友好方式解决争端。但是，除非双方另有协议，仲裁可以在表示不满的通知发出后的第56天或其后着手作出，即使未曾做过友好解决的努力。双方通过友好协商解决争端应该是对双方最有利的方法，一方面可以使双方当事人继续保持良好的合作关系，另一方面，也会使双方减少诉讼和对抗所带来的负面影响。3、仲裁对于承包商和雇主来说，仲裁程序开始的前提是，经DAB对作出的决定（如果有）未能成为最终的和有约束力的任何争端或工程师未在合同规定的时间内作出决定，一方已按规定将提交仲裁的意向通知了另一方；或者争议双方未达成友好解决。即使DAB的决定成为最终决定并有约束力后，如果一方未能遵守，那么另一方也可直接提交仲裁，不需要进一步决定和友好协商。如满足上述条件可根据第20.6规定，通过国际仲裁对其作出最终解决。仲裁裁决是终是终局的裁决。一裁终局原则是世界各国普遍接受的原则。裁决作出后，当事人如果就同一纠纷再申请仲裁或向法院起诉，仲裁机构或法院均不予受理。裁决书自作出了之日起发挥法律效力，当事人应当执行裁决，如一方拒绝执行，另一方可向有关法院申请执行。任何合同都是在一定的“边界条件”下才能成立，而任何“边界条件”的变化都必须引起合同的变化，从这个意义上说这种变化对承包商来说是好事，是给承包商提供了索赔的机会。作为承包商应该了解，索赔是保护自己合法利益的合同武器，使合同双方的经济利益关系更加趋于平衡，必须正确对待索赔，它不是惩罚，而是合情合理的对实际损失的一种补偿。因此，每一个承包商都不仅要认真研究和掌握索赔的相关合同条款，而且要敢于和善于使用争议解决条款。国际承包市场在长期的发展过程中，不仅形成了比较公平的合同条款，而且形成了一整套比较完整的争议解决机制。只有敢于和善于使用这些条款、机制，承包商才能在实施合同过程中保护自己的合法权益。