建筑工程施工合同阴阳合同.doc

篇一：建设工程合同中阴阳合同
建设工程合同中的阴阳合同
针对建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强,发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了能成功承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生。
一、建设工程合同的特殊性及阴阳合同的成因
建设工程合同中各方当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为应对这一复杂关系和因素,减少和防止国有资产流失，规范建筑市场，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。在交易过程中，交易双方基于各种利益考虑(通常是为了实现交易目的同时规避政府部门的监管)，对同一合同标的物签订了价款存在明显差别或者履行方式存在明显差异的两份合同。其中一份作了登记、备案等公示,并往往通过承诺函等形式明确说明登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同，而另一份合同仅由双方当事人持有并实际履行。其中登记、备案的合同，称为“白合同”,仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同"。所以“黑白合同"并非一个具体的合同，而是指一种交易现象.
对于建设工程合同，有两种黑白合同：一是招标工程的“黑白合同"，一是非招标工程的“黑白合同". 前者是指发包人与承包单位就同一工程签订两份施工合同，其中一份是经过招投标程序后签订的报行政主管部门备案的合同，另一份合同则是对第一份的修改，是双方实际执行的合同。后者的概念与前者相比只是没有“经过招投标程序后”的字样。从根本上讲，阴阳合同是基于两方面原因产生的,一方面建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求.施工企业急于承揽工程项目,只好接受业主条件苛刻的合同条款；另一方面,由于建筑市场尚不规范,竞争秩序还很混乱,拖欠工程款、农民工工资的现象还十分突出。因此政府用法律规定,对必须招标的工程项目实施强制招投标制度外，还以行政命令的方式要求工程价款在规定限额以上实行强制招标。在这种态势下，对发包人而言，一方面须按政府规定对发包工程招标；另一方面，建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，而许多施工企业为了揽到工程在“合理低价”形式压迫之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支,降低成本,常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“阴合同”.
1. 黑合同签订在中标之前招标人在招、投标之前,与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求对工程取费、付款条件、垫资等做出书面承诺；有的已选定了施工者,并签订了包括工程取费、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工.当设定了投标条件或圈定中标人之后,建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。 在上述行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴"一“阳”合同,这一行为实质是规避建设工程招、投标，属虚假招、投标.
3。“黑白合同”同时签订即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。
(三)根据是否经过招投标程序划分根据是否经过招投标程序，阴阳合同可划分为依法属于必须经过招投标的阴阳合同和依法不属于必须招投标的项目阴阳合同。
三、不同类别阴阳合同的效力对于认定阴阳合同的效力，目前我国最明确的规定是《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“最高院解释”）第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。白合同有效力是第一位的.违法部分是无效合同,合法部分按合同约定继续执行。无效合同从签订之日起就无效。
阴阳合同的受害方其实是双方，双方都会被不均等合同条款制约受害。篇二:建设工程合同阴阳合同,工程价款结算如何确定
建设工程合同阴阳合同，工程价款结算如何确定
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本案要旨:黑白合同的处理原则？阴阳合同法律效力?承包方合法中标并签订建设工程中标合同，同时将中标合同向行政管理部门登记备案后,双方当事人就同一建设工程又另行订立建设工程施工合同，该合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。
一、案件来源
湖南省张家界市永定区人民法院于（2008）张定法民二初字第124号；湖南省张家界市中级人民法院（2011）张中民一终字第28号
本案例分析撰写过程中，作者为了凸显拟讨论的问题，对案例文字做了必要的删减。如需了解该案例全貌，请阅读该案例判决书原文。
二、基本案情
张家界文化影视城系原告江西宜春房地产公司张家界分公司开发建设的项目被告湖南建工集团具有房屋建筑工程施工总承包特级资质。2006年8月20日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司与被告湖南建工集团签订了一份《建设工程施工合同》,双方在合同中约定：合同工期，开工日期2006年9月28日，竣工日期2007年12月28日，合同工期总日历天数456天；合同价款三千万元；付款方式，正式合同签订后，承包人接到进场通知即可施工，完成基础工程量±0后付第一笔工程款，以后每月按实际完成的工程量付70%，总数付到80％停付，待整个工程完工验收后,留下3％的保修金，时间为一年，余款在48个工作日内一次性付清；专项约定，承包人必须按照双方约定工程的工期,保质保量按时完工，每延期一天罚款一万元,提前完工给予奖励,因发包人未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天给予5000元的生活费补助等。
2006年10月1日，被告湖南建工集团进场开始施工。2007年2月8日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司取得张家界文化影视城临时施工许可证，临时许可工程内容为地下室、挡土墙、桩基。2007年3月4日,被告湖南建工集团决定成立张家界文化影视城工程项目部，并聘任朱敦云为项目部经理、莫胜松为项目部副经理。2007年9月3日,被告湖南建工集团发出投标函.
2007年9月6日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司与被告湖南建工集团签订了一份《补充协议》，双方在协议中约定：双方约定的工程款(进度款）支付的方式和时间,每月按70%支付工程进度款,须在报取施工进度报表后的次月十号前以转帐支付,总款付到80％后暂停支付，除留下保修金3％外,余款17％待工程竣工验收合格并收到承包方完整的决算资料后48个工作日内一次性付清等。2007年9月26日，被告湖南建工集团中标，在该中标通知书载明:该工程已实行邀请招标，中标价44 675509。85元，工期(日历日)210天，质量等级合格,保修承诺按建设部80号令要求保修，项目经理曹俊杰.至2007年9月28日,张家界文化影视城主体工程施工已完成三层。
2007年9月28、29日,原、被告双方签订了一份新的《建设工程施工合同》，并到张家界市建设部门进行了备案。双方在合同中约定：开工日期2007年9月28日，竣工日期2008年4月28日，合同工期总日历天数210天，合同价款为44675509。85元。双方并在该合同的补充条款中约定:工程款(进度款)支付方式和时间，每月按所完成工程量70％支付工程进度款.须在报取施工进度报表后的次月十号前以转帐支付。总款付到80％后暂停支付，除留下保修金3％外，余下17％待工程竣工验收合格并收到承包方完整的决算资料后,48个工作日内一次性付清；专项约定承包人必须按照双方约定工程的工期，保质保量按时完工，每延期一天罚款壹万元,提前完工一天奖励壹万元。因发包人手续或未按时拨付工程款所延误的工期顺延，且耽误一天除赔偿承包人直接损失外给予承包方伍仟元的生活资助费等。2007年10月22日，原、被告双方就该工程的劳保基金支付事宜签订了《补充协议》，双方在协议中约定:一、江西宜春房地产公司张家界分公司为湖南建工集团支付张家界文化影视城工程劳保基金70万元(税后金额）；二、支付方式为协议签订后分两次支付，2007年10月31日前支付30万元,2007年11月31日前支付40万元。2007年11月28日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司取得张家界文化影视城土建、水电安装工程施工许可证，该证载明：建设规模30026平方米，合同价格4467。55万元，合同开工日期2007年11月26日，合同竣工日期2008年4月28日。
2008年5月29日，张家界文化影视城主体封顶。2008年6月3日，因被告项目部副经理莫胜松有民间借贷纠纷，而发生阻工,被告湖南建工集团停工。2008年6月17日，被告湖南建工集团张家界文化影视城工程项目部经理朱敦云书面承诺保证十天开工。2008年7月9日，被告湖南建工集团复工.尔后，该工程由于被告建工集团资金原因处于时停时开工状态。至2008年9月,张家界文化影视城主体基本完工,四层以下砌体部分已施工。
2008年9月27日，原告江西宜春房地产公司张家界分公司向原审法院提起诉讼。2008年11月6日，在法院主持调解下，原被、告双方达成一致调解协议：一、双方签订的《建设工程施工合同》终止履行;二、双方其他诉讼请求依法继续审理.
2008年10月23日、11月19日、12月1日，被告湖南建工集团及其张家界文化影视城工程项目部先后三次书面承诺同意原告江西宜春房地产公司张家界分公司代付共计312万元的债务,若原告江西宜春房地产公司张家界分公司向被告建工集团支付工程款超过结算总价，则被告湖南建工集团愿意承担超付部分的违约金每月按15％计算。2010年5月5日，张家界文化影视城主体工程验收合格。自2007年9月至2008年11月，原告江西宜春房地产公司张家界分公司向被告湖南建工集团支付工程款26 585520元，代付款项924 012元，共计27 509 532元。
根据双方当事人的申请，原审法院于2008年11月7日委托张家界市方民司法鉴定所对张家界文化影视城工程造价进行鉴定，鉴定结论为22691 123.76元，鉴定机构对施工单位停工损失计算了427 430.44元、雪灾损失计算了206 821.18元,此两项共计634251。62元,同时鉴定扫尾工程工期为180天。原告江西宜春房地产公司张家界分公司交纳了该次鉴定的鉴定费13万元。被告湖南建工集团不服鉴定，于2009年7月13日申请重新鉴定，原审法院委托湖南省华欣司法鉴定中心重新鉴定，张家界文化影视城建设工程造价进行鉴定审
定金额为25 047 600。59元(含停工损失427 430.44元、雪灾损失206821.18元),但该中心对张家界文化影视城项目2008年2月15日前已完工程造价未进行鉴定。被告湖南建工集团交纳了该次鉴定的鉴定费20万元。
四、法院审理
一审法院审理认为：一、本案中两个《施工合同》的效力问题.篇三：建设工程合同中阴阳合同的效力
建设工程合同中阴阳合同的效力
［提要]在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强,与此同时发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了承接工程,“阴阳施工合同"便应运而生。.。
建设工程合同中阴阳合同的效力
随着我国建筑业市场的蓬勃发展,在房地产等产业成为支柱性产业并不断出现新情况、新问题的情况下，建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强,与此同时发包人为了节省资金追求利润,承包单位为了承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生。本文从阴阳合同的成因出发，探究不同阴阳合同的效力及其对建筑市场价值导向的影响。
建设工程合同的特殊性及阴阳合同的成因
建设工程合同，是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同.该类合同的标的物仅限于基本建设工程，因基本建设工程对国家和社会有特殊的意义，故工程建设对合同当事人有特殊的要求。建设工程合同由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为减少和防止国有资产流失，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行.
所谓阴阳合同（也叫“黑白合同")，是指在交易过程中，交易双方基于某种利益考虑（通常是为了实现交易目的同时规避政府部门的监管)，对同一合同标的物签订了价款存在明显差别或者履行方式存在明显差异的两份合同。其中一份作了
履行。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。所以“黑白合同”并非一个具体的合同，而是指一种交易现象。
对于建设工程合同，有两种黑白合同：一是招标工程的“黑白合同”，一是非招标工程的“黑白合同”。 前者是指发包人与承包单位就同一工程签订两份施工合同，其中一份是经过招投标程序后签订的报行政主管部门备案的合同，另一份合同则是对第一份的修改，是双方实际执行的合同。后者的概念与前者相比只是没有“经过招投标程序后”的字样.从根本上讲，阴阳合同是基于两方面原因产生的，一方面建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求。施工企业急于承揽工程项目，只好接受业主条件苛刻的合同条款；另一方面，由于建筑市场尚不规范,竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民工工资的现象还十分突出.因此国务院和各级人民政府加大了规范和整顿建筑市场的力度，许多地方人民政府除按《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”)第三条规定，对必须招标的工程项目实施强制招投标制度外，还以行政命令的方式要求工程价款在规定限额以上实行强制招标。在这种态势下，对发包人而言,一方面须按政府规定对发包工程招标；另一方面，建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，还有许多施工企业愿意在“合理低价”之下承揽招标建设工程项目.发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“阴合同".这就是“阴阳合同”产生的主要原因。
建设工程合同中阴阳合同的类别
（一)根据阴阳合同形成的时间划分从建设工程是否需要招投标而言，对于黑白合同的成因可以分为必须进行招投标而订立的，以及不以招投标为必备条件而订立的合同。从合同订立的时间上来看，有的黑合同签订在先，有的白合同签订在先。表现形式主要有以下几点：

1. 黑合同签订在中标之前招标人在招、投标之前，与潜在的投标人进行实质性内容谈判,要求对工程取费、付款条件、垫资等做出书面承诺;有的已选定了施工者，并签订了包括工程取费、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。 在上述行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书,与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴"一“阳"合同，这一行为实质是规避建设工程招、投标，属虚假招、投标。
2. 黑合同签订在中标之后 绝大部分的黑合同是签订在中标之前,但有的黑合同也会签订在中标之后。根据招标投标文件、中标通知书，双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容的更改，签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招、投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议,如工程款的结算，工程款的支付时间。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，在合同谈判中要求对招、投标文件、中标结果进行修改.于是双方在签订合法的白合同之后,又另行签订黑合同。还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改,如降低原合同规定的质量要求。
3. “黑白合同”同时签订即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。
(三)根据是否经过招投标程序划分根据是否经过招投标程序，阴阳合同可划分为依法属于必须经过招投标的阴阳合同和依法不属于必须招投标的项目阴阳合同。
不同类别阴阳合同的效力
对于认定阴阳合同的效力，目前我国最明确的规定是《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“最高院解释”）第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”.“最高院解释”第21条主要是依据该条的规定而订立。
在目前的情况下，在审理中针对该类案件中不同情况，主要是根据招投标法是否必须进行招投标与否的工程项目的二类情况来认定：
案合同有效,按备案合同的约定确定工程价款等问题.而对于双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的合同一般则不应予以认定。但如有下列情况，则应当另当别论。如当事人为逃避资质问题，而将同一工程肢解为若干个小工程,发包给同一施工人的，此时，就要根据案件的实际情况来定性.或者当事人为了应付政府部门的依法监督和检查,而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同"或者直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案.在招投标之前，为了规避招投标带来的施工和选择的不确定风险，不少招标人想方设法探知招投标结果，在招投标之前与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求写承诺书，甚至有的在进行招投标之前施工者就已进场施工。当设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标。这种行为不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了《招标投标法》的规定。《招标投标法》第43条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。这种反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。
据此,“黑白合同”均应无效。在此情况下,无论是“黑合同”，还是“白合同”,都应以违背法律法规的强制性规定为由,2条之规定，建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 其二,对于已备案的合同以及未备案的黑合同之间关系的认定。由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求对施工合同进行备案，在此情况下,如果双方已明确，白合同仅用于办理建设手续之用而没有明文禁止的情况下，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故白合同并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据;“黑合同"是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形.如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益"、“以合法形式掩盖非法目的"、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效,并据以确定双方的权利义务。即以实际履行的黑合同为判案依据。
结语
最高院解释21条制定的目的是为了从根本上制止建筑市场中的不法行为的发生，有利于维护建筑市场的公平竞争秩序，也有利于《招标投标法》的贯彻实施.“黑白合同”所涉及的法律问题相当复杂,不能简单地认定“白合同”有效，“黑合同”无效，否则势必会引起一系列法律适用上的混乱，也可能会影响建设单位的私权自治和契约自由权利的行使。在司法实践中，不同阴阳合同的不同效力认定给市场主体带来不同的价值导向，同时也给建设工程交易活动安全造成很大的不稳定因素。并牵涉到工程款拖欠.农民工工资拖欠等重大问题。因此准确分析建设工程黑白合同的法律性质，正确地理解相关法律规定，确定建设工程黑白合同的法律效力，对稳定建筑市场,保护交易安全有着重要意义。
●建筑工程合同当中，如果出现阴阳合同如何认定其合同效力?
首先，我认为阴阳合同主要有以下三种情况：第一、依法应招投标的工程,以是否通过招投标来判断阴阳合同；第二、地方政府对工程合同有备案或审批规定的,以是否经过备案或审查来判断阴阳合同；第三,不属上述两种情况，当事人先后签订了两份内容不一的合同。?全文
●主合同约定以现金方式支付工程款,而补充协议约定以房屋抵工程款，这是不是阴阳合同？
所谓阴阳合同,全国人大在《建筑法》执法检查时的提法叫黑白合同。我认为补充协议不是黑白合同，而是有效的。因为,主合同约定以现金支付工程款,在履行过程以补充协议方式改变为以房抵款，这一定是发生一个事由：?全文 ■相关知识：
●“阴阳合同”之风险