合作开发房地产过程中未与施工方签订施工合同的一方当事人是否承担支付工程款的责任.docx

合作开发房地产过程中，未与施工方签订施工合同的
一方当事人是否应承担向施工方支付工程款的责任

问题的提出：一方以土地使用权出资、另一方以投入建设的资金出资，双方共同合作开发房地产。在房地产开发建设过程中，往往由投入建设资金的一方与施工方签订施工合同，当施工方向合作开发房地产的各方当事人主张承担支付工程款的责任时，未签订合同的一方当事人是否应当承担支付工程款的责任？
律师评析：
要确定未与施工方签订施工合同的合作开发房地产的一方当事人是否应承担支付工程款的责任，就要对合作开发房地产过程中支付工程款的特点有所了解，根据相关法律法规的规定，综合分析、研究法院在司法审判实务中的各种观点，结合自身办案过程中的心得体会进行梳理、提炼，方能得出结论。
一、合作开发房地产过程中支付工程款的特点
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容等协议》”根据上述规定，笔者认为，所谓合作开发房地产，是指两方或两方以上的主体，提供出让的土地使用权、资金等款物作为出资，对房地产项目进行开发建设，并以共享利润、共担风险的方式对房地产项目进行利益分配的行为。合作开发房地产具有以出让土地使用权、资金共同投资，对建成的房地产项目共享利润、共担风险的特征。
在合作开发房地产过程中，往往由提供资金一方与施工方签订施工合同。进行到施工阶段，提供资金的一方为了保障自有资金的安全，直接向施工方支付工程款。提供出让土地使用权的一方认为应由提供资金一方承担支付工程款的责任，自身不用向施工方支付工程款。所以，在合作开发房地产过程中，支付工程款往往具有“由签订合同提供资金一方当事人向施工方直接支付工程款”的特点。
二、司法审判实务中的观点
司法审判实务当中，对合作开发房地产过程中，没有签订合同的一方当事人是否应当承担向施工方支付工程款的责任有不同的观点。笔者在威科先行网站输入关键词“合作开发房地产 支付工程款”进行搜索，搜索到最高人民法院的裁判文书三十三篇，除了不适合在本文讨论的案例外，笔者发现，在最高人民法院的司法审判实务当中，对于未签订施工合同一方当事人是否应承担支付工程款的责任主要有两种不同的观点，一种观点认为，应承担连带支付工程款的责任；另一种观点认为，不应承担支付工程款的责任。地方法院大多认同未签订施工合同的一方应承担连带支付工程款的责任的观点。现分述如下：
（一）未签订施工合同的一方当事人应承担连带支付工程款的责任
在最高人民法院审理的深圳市京圳投资公司与四川朗业建筑公司、四川嘉益房地产公司建设工程施工合同纠纷再审一案[案号为：(2014)民提字第173号]中，法院查明：深圳市京圳投资公司与四川嘉益房地产公司签订《协议书》，约定双方合作开发房地产项目。随后，四川朗业建筑公司与四川嘉益房地产公司签订《施工合同》，由四川朗业建筑公司承包涉案工程。工程竣工后，四川嘉益房地产公司拖欠四川朗业建筑公司工程款。最高人民法院维持了四川高院关于“四川嘉益公司向四川朗业公司支付工程欠款及利息”的判决。
四川高院的观点认为，未签订施工合同的一方当事人应承担连带支付工程款的责任。其理由为：根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。”的规定，深圳市京圳投资公司与四川嘉益房地产公司合作开发房地产的行为属于合伙型联营，联营各方应对联营期间的全部债务承担连带清偿责任。
（二）未签订施工合同的一方当事人不应承担支付工程款的责任
在最高人民法院审理的大连渤海建筑公司与大连金世纪公司、大连宝玉集团公司、大连宝玉公司建设工程施工合同上诉纠纷一案中[案号为：(2007)民一终字第39号]，法院查明：大连宝玉集团公司与大连金世纪公司签订《联合建房协议书》，约定合作开发房地产项目。随后，大连渤海建筑公司与大连宝玉集团公司签订《建设工程施工合同》，约定大连渤海建筑公司承建大连宝玉集团公司发包的房地产项目。大连宝玉集团公司又成立了大连宝玉公司，大连宝玉集团公司与大连宝玉公司两方共同履行施工合同的义务。辽宁高院认为，未签订施工合同的一方应承担支付工程款的责任，判决“大连金世纪公司对本判决第一项中大连宝玉集团公司与大连宝玉公司支付尚欠工程款中的部分款项承担连带支付责任。”
最高人民法院认为，未签订施工合同的一方当事人不应承担支付工程款的责任。其理由为：根据《民法通则》第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。”第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”根据上述规定，“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案大连渤海公司主张大连金世纪公司就宝玉集团宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，大连渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。撤销了辽宁高院关于“大连金世纪公司对本判决第一项中大连宝玉集团公司与大连宝玉公司支付尚欠工程款中的部分款项承担连带支付责任。”的判决。
（三）部分地方法院的观点
北京、广东、江苏三个高院对未签订合同的一方当事人是否应当承担支付工程款的责任的观点是一致的，均认为：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”（摘自江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）也就是说，上述地方高院的观点均一致认为未签订施工合同的一方当事人应承担连带支付工程款的责任。
在北京高院审理的中国蓝星公司与晟元集团公司、北京德懋威投资公司因建设工程施工合同纠纷上诉一案[案号为：(2014)高民终字第698号]中，法院查明：晟元集团公司与北京德懋威投资公司因协议书，约定晟元集团公司承包北京德懋威投资公司发包的工程。工程竣工后，北京德懋威投资公司因拖欠晟元集团公司工程款。中国蓝星公司与北京德懋威投资公司系合作开发房地产的法律关系。北京高院认为，未签订施工合同的一方应承担支付工程款的责任，维持了北京二中院作出关于“北京德懋威公司、中国蓝星公司支付晟元公司工程款“的判决。
三、结论
笔者赞同在合作开发房地产过程中，未签订施工合同的一方当事人应承担连带支付工程款的责任的观点。其理由为：
首先，合作开发房地产的行为属于合伙型联营的法律行为，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条、第九条的规定，合作开发房地产的各方当事人均应承担连带支付工程款的责任。
其次，合作开发房地产的各方当事人均在建成的工程当中获取利益，根据权利义务相对等的原则，合作开发房地产的各方当事人均应承担连带支付工程款的责任。
第三，因法律上规定建筑工程属于提供出让土地使用权的一方当事人所有，如提供出让土地使用权、未签订施工合同的一方当事人不用承担支付工程款的责任，法律赋予施工方的工程价款优先受偿权将无法实现。
笔者曾代理崇左中院办理的某建筑公司与某房地产公司、某教育投资公司、某职业学院建设工程施工合同纠纷上诉一案[案号为:(2017)桂14民终178号]，法院查明：某房地产公司与某教育投资公司系合作开发房地产的关系。某教育投资公司对教学楼工程进行公开招标，某建筑公司参加招标并中标。中标之后，某教育投资公司与某建筑公司签订了施工合同。同日，某房地产公司与某建筑公司又另行签订一份施工合同。后一份施工合同除签订合同的甲方改为某房地产公司外，合同的所有内容与前一份合同的内容完全一致。合同签订后，某建筑公司进场施工。工程竣工后，某建筑公司向某房地产公司递交了结算报告及资料。某房地产公司接到某建筑公司递交的结算报告后，在建设方盖章。但未按合同约定的时间送审定方进行审定（合同约定有未按约定时间送审定部门审定视为认可送审工程造价的条款）。
某建筑公司向某房地产公司主张支付剩余工程款未果，委托笔者向一审法院提起诉讼。笔者以某教育投资公司、某房地产公司、某职业学院拖欠工程款为由向法院提起诉讼，主张上述各方当事人共同承担支付工程款的责任。一审法院采信了笔者的观点。一审法院认为，某教育投资公司与某房地产公司为一方负责提供土地、一方负责提供资金建设，共同合作建设涉案工程，所以某教育投资公司与某房地产公司应连带承担支付工程款的责任。某投资公司对该项判决不服，向崇左中院提起上诉，崇左中院维持了该项判决。
四、建议
笔者认为，虽然主流观点认为未签订施工合同的合作开发房地产的一方当事人应承担支付工程款的责任。但在司法审判实务当中，却有不同观点，甚至出现同一法院作出截然相反的判决。可见，对未签订合同的一方当事人是否承担支付工程款的责任意见不一致。
为防止以上法律风险，笔者建议：1.最高院尽快出台新的司法解释，明确未签订施工合同的一方当事人是否应承担支付工程款的责任；2.未签订施工合同的一方当事人欲免除承担支付工程款的责任的，应在施工方签订施工合同前，要求施工方书面作出免除其承担支付工程款责任的承诺；3.施工方欲要求未签订合同一方当事人承担支付工程款的责任的，应与其签订施工合同，并在合同中约定其应承担支付工程款责任的条款。

广西同望律师事务所 叶健汉律师

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