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谈谈市场监督管理中的举报与投诉 温州市市场监督管理局 谢旭阳 前段时间媒体及网络热传广西南宁的一位先生因为举报“吃旺旺雪饼运气没有变旺”，个人信息被泄露招致嘲笑、戏弄、骚扰。笔者细看北京青年报2016年10月27日“旺旺”举报人：举报信泄露后很多人骂我 已辞职一文所附的照片上清楚写着“投诉举报函”，不仅列明了举报诉求，也列明了要求返还货款并赔偿的投诉要求，准确说，这并不是简单的举报人信息被泄露问题，而是当事人将举报、投诉二者合一之后引发的一个结果。据百度百科解释，举报，指检举，报告。对于行政执法机关而言，举报即指公民、法人或者其它组织发现违反行政管理法律法规规章的行为，向有权管辖的行政执法机关反映，要求予以查处的行为。向行政执法机关反映违反法律法规规章行为的公民、法人或者其他组织是举报人。+投诉则是指公民、法人或者其它组织因自身权益被侵害，向行政执法机关反映涉案组织、人员侵犯其合法权益的违法事实，主张保护其自身权益的行为。投诉人，即为权益被侵害者本人。对于合并后的市场监督管理机关来说，调整其举报、投诉工作的主要法律依据有：1、食品安全法第十二条“任何组织或者个人有权举报食品安全违法行为，依法向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议。”第一百一十五条“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督等部门应当公布本部门的电子邮件地址或者电话，接受咨询、投诉、举报。”2、产品质量法第十八条“县级以上产品质量监督部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可以行使下列职权：” 第二十二条“消费者有权就产品质量问题，向产品的生产者、销售者查询；向产品质量监督部门、工商行政管理部门及有关部门申诉，接受申诉的部门应当负责处理。”3、商标法第六十二条“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：”4、广告法第五十三条“任何单位或者个人有权向工商行政管理部门和有关部门投诉、举报违反本法的行为。工商行政管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。” 5、消费者权益保护法第三十九条“消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（一）与经营者协商和解；（二）请求消费者协会或者依法成立的其他调解组织调解；（三）向有关行政部门投诉；”涉及的部门规章有食品药品投诉举报管理办法（国家食药总局令第21号）、食品药品行政处罚程序规定（国家食药总局令第3号），产品质量申诉处理办法（国家技术监督局令第号）、质量技术监督行政处罚程序规定（国家质监总局令第137号），工商行政管理部门处理消费者投诉办法（国家工商总局令第62号）、工商行政管理机关行政处罚程序规定（国家工商总局令第28号）。上述法律规定中，是将“举报”与“投诉（申诉）”并列或者分开规定的；相关的部门规章中，除了国家食药总局的食品药品投诉举报管理办法外，也都是将“举报”与“投诉（申诉）”并列或者分开规定的。这种法律规范中的并列或者分开规定，表明举报、投诉是两种并列的概念，昭示着举报与投诉具有不同的内涵及法律属性的。首先，举报与投诉的法律渊源不同。虽然规定调整举报事项的法律规定很多，但举报总体属于公民宪法权利范畴，我国宪法第四十一条第一款规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。”举报即是公民行使宪法赋予建议权的具体体现。而投诉，则是投诉人的权益受到侵害，请求行政执法机关予以保护处理的平等主体之间的争议解决，渊源于民法通则、侵权责任法、消费者权益保护法等法律规定，总体属于民事法律事务。二是举报与投诉的发动主体不同。按照通常的理解，举报，可以是发现违法行为的任何公民、法人或者其他组织，无需自身权益受侵害为前提。而投诉，只能是自身合法权益受到侵害的被侵害者。三是举报与投诉的处理程序不同。举报的结果是导致行政处罚程序的启动，主要适用行政处罚法及相关行政处罚程序规范；而市场监督管理机关的投诉处理方式是调解，主要依据消费者权益保护法及工商行政管理部门处理消费者投诉办法规定的程序规范。四是举报与投诉的处理方式不同。举报经核实确有违法行为的，就必须立案调查，并根据调查结果依法作出行政处罚决定，且举报人是不可撤回举报的，举报处理是履行市场监督管理和行政执法的法定职责，查处结果具有强制力。而投诉，由于属于平等主体之间的民事争议，行政执法机关只能适用调解处理，只要有一方当事人不愿参加，调解就无法进行，并且投诉是可以撤回的，调解最终是否能够达成，取决于投诉人与被投诉人意愿，且调解结果不具有强制执行力。五是举报与投诉的举证负担不同。举报属于检举、报告他人违法行为的举动，没有举证负担。而投诉，属于平等主体之间的争议解决，按照“谁主张谁举证”的原则，投诉人负有证实自己合法权益受到实际侵害的举证义务，工商行政管理部门处理消费者投诉办法第十六条规定：“下列投诉不予受理或者终止受理：（六）消费者知道或者应该知道自己的权益受到侵害超过一年的，或者消费者无法证实自己权益受到侵害的；”。六是举报与投诉的保密要求不同。根据规定，举报受理机关都有为举报人保密的责任，且举报人可以匿名举报；而投诉，投诉人必须署名，而在调解过程中必然需要告知被投诉人有关投诉人的投诉原由、处理要求等，事实上无秘密可保的。产品质量申诉处理办法及已废止的工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法更是明确规定应当在接到申诉材料后五日内将申诉书副本发送被申诉人。虽然广告法第五十三条第三款规定“有关部门应当为投诉、举报人保密。”但只要一进入投诉处理程序，投诉的具体事项一挑明，投诉人、被投诉人一接触，就不存在秘密了，所以这个法律条款表述是有问题的，事实上保不了密的；国家食药总局食品药品投诉举报管理办法将投诉举报绑在一起规定，并规定“严禁泄露投诉举报人的相关信息；严禁将投诉举报人信息透露给被投诉举报对象及与投诉举报案件查处无关的人员，不得与无关人员谈论投诉举报案件情况”，但食品安全法第一百一十五条第三款仅规定“有关部门应当对举报人的信息予以保密，保护举报人的合法权益。”且食品药品投诉举报管理办法第二条明确“食品药品投诉举报是指公民、法人或者其他组织向各级食品药品监督管理部门反映生产者、经营者等主体在食品（含食品添加剂）生产、经营环节中有关食品安全方面，药品、医疗器械、化妆品研制、生产、经营、使用等环节中有关产品质量安全方面存在的涉嫌违法行为。”这里的“投诉举报”实质上仅是通常意义上的举报。七是举报与投诉的救济途径不同。行政复议法实施条例第二十八条规定“行政复议申请符合下列规定的，应当予以受理：（二）申请人与具体行政行为有利害关系；”行政诉讼法第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”这里的“利害关系”应该理解为“公民、法人及其它组织的权利义务与具体行政行为之间存在因果关系。”多数情况下，举报人与举报的处理结果没有利害关系，因而是不具有复议诉讼权利的，当然对于法律规范明确规定的举报事项处理结果的知情权、举报奖励的请求权是可以享有复议诉讼权利的。投诉人对行政执法机关的不予受理及不告知处理结果等不作为行为是具有复议、诉讼的权利，而依据行政复议法第八条第二款“不服行政执法机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”及最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第一条第二款第三项“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为；”对于投诉受理后的行政调解行为及其结果则是没有复议诉讼权利的。从以上分析看出，举报与投诉，各有各的规定性，需要依据不同法律、适用不同程序、承担不同义务，作出不同决定的。国家工商总局在工商行政管理部门处理消费者投诉办法第三十三条明确规定：“工商行政管理部门在处理消费者投诉中，发现经营者有违法行为的，或者消费者举报经营者违法行为的，依照工商行政管理机关行政处罚程序规定另案处理。”简单地将举报、投诉二者合一，不仅行政执法机关无法正确依法处置，当事人自身的相关权利也难以得到保障。为此，对于工作中遇到的举报、投诉合二为一的举报投诉函，应当联系当事人要求其依法分别提交，否则仅能作举报处理，因为不如此无法为之保密，泄露举报人信息会导致行政执法机关及执法人员违法的，当然当事人书面明确要求受理机关将举报投诉函转告被举报投诉人的可以考虑除外，但仍然必须将举报、投诉分离，分别按照其各自规定的程序和时限进行处理。而且投诉人要求赔偿损失的，应当告知投诉人提供其合法权益因被投诉行为受到实际侵害的证明材料。对于广告法第五十三条第三款规定“有关部门应当为投诉、举报人保密”，将投诉人一并纳入保密范围的做法，属于事实不能情形，建议有权机关予以研究并采取相应措施予以补救。