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上市公司控股股东侵权行为及治理对策

　　[摘要] 在我国，某些控股股东在公司申请上市时披露虚假信息，欺瞒广大投资者。在上市后，更是变本加厉，通过关联交易占用上市公司资金、以上市公司做担保、披露虚假财务信息、控制股利分配和控制权转让等手段掏空上市公司，侵害广大中小股东的利益，针对这些现象本文从上市公司治理、公司外部监管等角度提出治理对策。
　　[关键词] 控股股东侵权行为中小股东治理对策
　　何谓控股股东，国外研究一般认为一个股东如果持有20%～25%的股份一般就能实现对公司的控制。据巨潮网相关数据统计，截至2005年4月底，我国%的上市公司第一大股东的持股比例在25%以上，可见我国大部分上市公司都存在着控股股东，部分控股股东利用其自身的优势地位通过种种手段侵占中小股东的权益，拖累上市公司，大名鼎鼎的ST猴王、ST兴业、ST轻骑都是代表。
　　一、控股股东侵权的主要表现形式
　　控股股东侵占中小股东的权益有多种表现形式，分为以下几种:
　　1.在上市阶段弄虚作假。在我国，上市指标是稀缺的资源。取得了上市资格，就等于获得了从资本市场圈钱的资格，而圈钱的最大受益者是控股股东。在上市阶段，控股股东往往通过种种手段扶持上市公司上市，如将优质资产剥离给上市公司，从而获取上市资格。为了进一步增强上市公司的获利能力，改善上市公司的财务状况和盈利能力，控股股东往往以低廉的价格通过关联交易将优质资产转移到上市公司，同时用较高的价格收购上市公司的不良资产，为上市公司创造利润。 利用关联交易占用上市公司资金。据调查到2004年11月底，沪、深两市有61家上市公司应收帐款中大股东金额超过了2000万元，有25家上市公司应收帐款中大股东欠款金额超过了1亿元，并由上市公司为其违规提供担保。其中大股东欠款比重超过50%的有21家。 披露虚假信息。违规上市的公司上市后业绩难免会下滑，为了可以继续圈钱，控股股东不会轻易让上市公司失去配股资格或者被特别处理甚至是退市。因此，控股股东往往利用其对上市公司管理层的控制，使会计行为为自己服务。例如帮助、指使甚至是直接策划上市公司进行虚假陈述，以虚夸利润、隐藏亏损，资金使用情况或者隐瞒大股东出资不实；通过关联交易进行粉饰，人为制造盈利或财务状况良好的假象，蒙骗其他中小股东和监管部门。 利用股利政策侵害小股东的利益。我国的上市公司中不分配或很少分配现金股利的公司，除了一部分由于经营业绩差，无能力之外，绝大部分应该是没有充分的理由长期不分配。究其原因，主要是控股股东不愿意和中小股东分享上市公司的利润，从而操纵股东大会通过对其有利的决定，控股股东以年薪或奖金的方式发放给自己派出的高级管理人员，或者干脆通过关联交易使大量利润落入自身手中。实际上是对其他股东权益的严重侵害。 通过控制权转让获取溢价收入。我国上市公司的控制权的转让与完善的证券市场条件下的转让有着很大的不同，完全的市场竞价转让很少，大多为协议转让，缺乏透明度。某些大股东凭借历次发行股票的溢价及壳资源的稀缺出让股票来获利，有些控股股东由于经营无方便恶意炒作，一而再地制造重组题材，使一批批公众投资者被套牢。而有些受让者利用国有股“所有者缺位”、代理人寻租的漏洞，搞幕后交易，空手套白狼，用极少的付出获取上市公司控股权，这种既无实力又无诚意的受让者，一旦入主上市公司往往会迫不及待地实施既定的掠夺计划，中小股东就成了这种股权转让游戏的直接受害者。。唐宗明、蒋位分析了1999年～2001年间沪、深两市88家上市公司共90项大宗国有股和法人股转让的事件，得出了中国上市公司大股东侵害小股东的程度远高于英美等国的结论。
　　二、我国控股股东侵权行为原因分析
　　上市公司控股股东的侵权行为屡禁不止，大部分学者从制度层面剖析问题所在，认为股权结构问题是问题所在，把控股股东侵权行为的大部分原因归咎在股权分置上。但是否解决了股权分置就解决了一切？
　　即使在没有股权分置的国外资本市场，也有控股股东的侵权行为产生。早在200年前就有“南海事件”的大股东侵权行为，近年来又有华尔街的安然事件和世通事件。现解决了“股权分置”问题并不代表解决了控股股东问题。国资委在2005年6月17日公布的《关于国有控股上市公司股权分置改革的指导意见》中就着重强调了“国有股东在上市公司的最低持股比例”这个核心，这意味着相当多的股改后的公司仍然会存在一股独大的现象。股改后的上市公司的控股股东仍旧保持着绝对或相对控股的地位，并且国有股在禁售期满后才能实现全流通。即使禁售期满，控股股东出于控制权的需要也仍旧会保持控股地位，即便一些上市公司的控股股东会出售股份，比较可能也会由机构投资者和民间机构接手，这必然会产生新的控股股东。因此控股股东会一直存在，即使是在美国这样高度发达的资本市场，股权仍集中在极少数人手中，控股股东也仍旧存在，并且适度的股权集中也有利于公司的良好运作。问题就在于如何让控股股东发挥积极的作用。
　　鉴于以上分析,笔者认为,股权结构问题并不是控股股东侵权问题的主要症结，我国股市的规范和监管的重点是上市公司，上市公司的质量是根本。一方面要完善上市公司的治理结构，另一方面要从外部市场对控股股东的行为加以监管。并且制定相关的法律法规予以配合。

　　三、对我国控股股东侵权行为的治理对策
　　1.完善公司治理结构。鉴于很多学者已经从上市公司董事会、独立董事制度和股东大会制度的角度提出完善公司治理结构的建议，笔者认为应完善上市公司的监事会制度。
　　监事会制度在德国功用巨大在我国却形同虚设，如今又有了独立董事，在制度上已重复建设而功能却丝毫未见加强。林武研究表明独立董事制度本身存在缺陷与我国的监事会制度存在冲突在着缺陷,并且与我国的监事会制度存在冲突，我国也缺乏建立独立董事制度的条件，独立董事制度在我国不具有可行性，我国应当致力于监事会监督机制的完善。要加强上市公司的监事会的监督作用必须要限制大股东在监事会中的代表人数, 增加中小股东在监事会中的代表人数；并且要完善监事会的职权规定, 使监事会的职权具体化, 具有可操作性。在特殊情况下, 应当赋予单个监事会成员召集股东大会的权力。 加速上市公司外部监管市场的建立。(1)把好股票市场的入口关。由于我国部分企业招股上市的目的不是为了完善法人治理结构、优化资源配置,而主要是为了圈钱,因此,新股刚发行上市,就为日后二级市场的泡沫埋下了隐患。一级市场的这个“病根”,无论是在以往的额度制、审批制下,还是在近年来的核准制下,管理部门都一味姑息,不堵“病源”,却不时对二级市场的泡沫加以整治,结果导致二级市场“病情”恶化。所以,只有把假货、泡沫消灭在上市之前,才能把二级市场治理好。故证监会及新股审核委员会不能仅仅做到不开后门,秉公审核,更重要的是对新股发行坚持业绩标准,从严把关,避免绩差股和垃圾股的上市。依法将那些不具备上市条件和实力，想通过弄虚作假蒙混过关的公司牢牢挡在股票市场的大门之外，为建立健全投资者保护机制和维护股票市场健康稳定发展保航。
　　(2)大力发展培育理性、成熟的机构投资者。从根本上说，股权结构的优化和公司治理结构的完善，有赖于机构投资者的壮大。理性的机构投资者一般持股时间较长，入市资金量大，拥有足够的研究分析能力和比较充分的公司资信信息，因此更有能力去关心公司治理状况。同时由于其注重投资的安全性和长期收益，而且进入市场灵活性相对较差，对股市有着“稳定器”作用。这一点已被成熟市场的经验所证明。可以通过国有股定向配售给投资基金，增加机构投资者，尤其是养老基金、保险基金和开放基金的持股份额，促使其调整原有的投资组合和策略，培养其长期持股、追求稳定收益的倾向，由被动、消极的投资者转变成主动、积极的投资者，从而在优化股权结构和推进上市公司完善法人治理结构方面发挥更大的作用。
　　(3)发挥证监会的作用。我国监管会的作用难以完全发挥，主要是证监会受到的各方面的干扰和制约，建议应增强其监管上市公司的独立性。要减少对证监会的行政干预，特别是要严格规范地方政府行为，防止地方政府成为控股股东侵权行为的保护伞。使其成为真正的社会主义市场经济条件下的监管机构。为证监会减负，使其逐步摆脱“救市”和帮助国家执行宏观政策的任务。法律应赋予证监会相应的权力以提高监管效能。在制度规则的制定上以及实际监管的过程中应和监管上市公司的其他金融机构形成监管合力，形成责任分担，相互制衡的监管系统。
　　四、总结
　　综上所述，解决控股股东的侵权问题必须内外兼修，在内部我们要完善公司的治理结构，从制度上防止公司治理的“系统道德风险”；而在公司外部，除了让证监会发挥更积极的作用外，还应借鉴西方国家的做法，让机构投资者参与到证券市场中，起到市场监管的作用。