“无任”与“五任”——汉代邻里担保制度举隅.docx

无任”与“五任”——汉代邻里担保制度举隅

　　［内容提要］根据简牍等考古资料可知，在秦汉魏晋时期，“无任”与“五任”作为法律术语，表示一种邻里担保制度，“无任”表示无人出具担保，“五任”表示有邻里或同伍之人出具担保。诸如“爵后”的认定，“符”的领取，以及刑徒的待遇等等，都需要邻里担保。提供担保的人必须是没有劣迹的良民。
［关键词］张家山汉简，无任，五任

1964年，考古工作者对洛阳城南郊的东汉刑徒墓地进行发掘，发现刑徒墓522座，出土墓砖820余块。完整的砖铭一般刻有刑徒的部署、无任或五任、狱名或郡县名、刑名、姓名、死亡日期，并注明尸体埋在此处。例如：[1]
右部无任少府若卢髡钳尹孝永初元年五月四日物故死在此下
右部五任汝南瞿阳髡钳冯少永初元年六月十八日物故死在此下
根据传世文献对“无任”与“五任”的解释，主要有三种观点：其一，“无任”指因罪免官，无职可任；其二，“五任”指有技能的刑徒，“无任”指没有技能只能从事粗重劳动的刑徒；其三，“任”即“保任”，“无任”指无人作保。在上述三种观点中，尤以第二种观点流传较广，影响较大。然而，随着张家山汉简等新资料的发现，越来越多的证据表明，第三种观点更符合史实。试述如下。
不论是在上述刑徒墓砖铭中，还是在传世文献中，“五任”与“无任”二词往往对举。如《隋书·刑法志》：“是时徒居作者具五任，其无任者，着斗械。”如果按照第一种观点，将“无任”理解为因罪免官，无职可任，那就意味着“五任”表示尚未免官因而有职可任。然而在上述资料中“五任”和“无任”都是刑徒。
认为“五任”、“无任”系指刑徒有无技能的观点，主要是根据下面几条资料：
《周礼·冬官考工记·总叙》“以饬五材”郑玄注：玄谓此五材，金、木、皮、玉、土。
《周礼·冬官考工记·辀人》“小于度，谓之无任”郑玄注：无任，言其不胜任。
《资治通鉴·梁纪·梁武帝大同十一年》胡三省注：任，谓其人巧力所任也。五任，谓任攻木者则役之攻木，任攻金者则役之攻金，任抟埴者则役之抟埴。魏武帝定甲子科，犯釱左右趾者，易以升械；是时乏铁，故易以木焉。
胡三省注可能源于《周礼》及郑玄注，似乎很有说服力。然而，《周礼》“小于度，谓之无任”本意是指造车的部件如果达不到相应的规格，就无法使用，以此来理解刑徒之“无任”，实有滞碍；将郑玄所说的“五材”与“五任”联系起来，也缺乏直接证据。根据前面引述的《隋书·刑法志》及洛阳刑徒墓发掘报告，“无任”与“五任”与刑徒是否戴刑具密切相关，“五任”徒不戴刑具，而“无任”徒则按正规一律戴刑具。[10]一般而言，之所以要给刑徒戴刑具，是为了折磨其肉体以示惩罚，同时也是为了防止其逃亡。如果说有技能的刑徒不带刑具是为了方便其工作，那么从事粗重劳动的刑徒不带刑具岂不是也能提高工作效率？而如果从防止逃亡的角度考虑，则所有的刑徒，不论有无技能，都有逃亡的可能。因此，第二种观点尽管有很多文献资料为佐证，但仍然存在不足。
第三种观点之影响虽不及第二种观点，但可资佐证的资料，亦复不少。《说文解字·人部》：“任，保也。”[11]《周礼·地官·大司徒》：“令五家为比，使之相保。”郑玄注：“保犹任也。”孙诒让《正义》：“五家家数既少，居又相比，有罪过不容不知，故使相保任。”[12]邻里相保的义务在睡虎地秦简《法律答问》中有如下规定：“贼入甲室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存，不当论；典、老虽不存，当论。”[13]说明邻里之间除了互相监督而外，还有互相救助的义务。
秦汉选官有保举制度。“秦之法，任人而所任不善者各以其罪罪之”，[14]这是由举荐而产生的法律连带关系，即为防止选拔官吏时营私舞弊，要求举荐者要对被举荐者的行为负责。“任”是担保的意思。
居延汉简的买卖契约中也经常看到“任者”一词，如：“终古燧卒东郡临邑高平里召胜字游翁，贳卖九稯曲布三匹，匹三百卅三，凡直千，觻得富里张公子所，舍在里中二门东入，任者同里许广君”；“惊虏隧卒东郡临邑吕里王广，卷上字次君，贳卖八稯布一匹直二百九十，觻得安定里随方子惠所，舍在上中门第二里三门东入，任者阎少季、薛少卿”。[15]当买卖双方出现争端时，“任者”要起到“公证”的作用，担保契约的效力，维护当事人双方的利益。
下面两条材料，于豪亮先生已经引述过，因比较重要，也在此列出。一是《周礼·秋官·大司寇》：“凡万民之有罪过者而未丽于法，而害于州里者，桎梏而坐诸嘉石，役诸司空……使州里任之，则宥而舍之。”郑玄注：“役月讫，使其州里之人任之，乃赦之。”[16]即服刑期满之人，需乡里为其作保，才能得到赦免。二是东汉质帝于永憙元年五月甲午诏曰：“其令中都官系囚罪非殊死考未竟者，一切任出，以须立秋。”李贤注：“任，保也。”[17]即非犯死刑重罪的人，可以找人担保而暂时免于拘禁，等到立秋以后再行审理。这些史料表明，罪人如果获得担保，其境遇会有所改善。
沈家本在《刑法分考》“保任”条中引用《隋书·刑法志》梁律“徒居作者具五任，其无任者着斗械”以及北齐律“三曰刑罪并锁输左校而不髡，无保者钳之”等材料之后，加按语说：“无任者，着械防其逃也，北齐之钳亦是此意。保即任也。”[18]梁律之“其无任者着斗械”与北齐律之“无保者钳之”恰好可以互训，表明用“任者保也”来解释“无任”与“五任”是符合史实的。
《通典·刑法八》在引述“是时徒居作者具五任，其无任者着斗械”之下，杜佑注曰：“任，即保。”[19]而《通典》在此之前各卷中，多次出现“无任”一词。如：
若才职不称，紊乱无任，责于刺史，则曰……
此禄之不及者，皆下劣无任之人，复何足惜！[20]
此二条中的“无任”指无能、不胜任。《通典》中又有：
臣典司仪注，不敢轻移，犯冒宸严，无任恳迫。
臣职在典礼，愚守如前，无任恳迫之至。”[21]
昭告曰：“孤子某谨用吉辰，奉归先寝，灵车就引，神道纡回，惟以荒寥，无任鲠绝。”[22]
祝跪读祝文曰：“……日月逾迈，奄及大祥，攀慕永远，无任荒踣。”[23]
此四条中的“无任”，与“不胜”用法相同，用于表达某种感情，表示十分、非常。然而，对于诸如此类的“无任”，杜佑并未加注，而只为“徒居作者具五任，其无任者着斗械”一语中的“任”作注，说明此处“任”的含义有别于其他各处之“任”。《通典》成书较《隋书》稍晚，其可信度应较《资治通鉴》胡三省注为高。
《三国志》载，蒋济随司马懿除掉曹爽后，进封都乡侯，邑七百户。蒋济上疏曰：“臣忝宠上司，而爽敢苞藏祸心，此臣之无任也。”[24]《宋书》载，谢晦为荆州刺史，以庚登之为长史。登之不礼晦，为晦所优容。谢晦起兵，登之未与同谋。“敢败，登之以无任，免罪禁锢还家”。[25]周一良先生认为此二例中，“无任似是疏忽失职之意”。[26]然而，仔细体会上下文，蒋济例中之“无任”虽可理解为疏忽失职，而解释为无能或不胜任似更符合本义。至于庚登之，他对谢晦不加礼敬，更明确拒绝与其合作，此例中的“无任”，显然不能理解为疏忽失职，当按于豪亮先生解释为“无保”——庚登之既然没有为谢晦提供帮助，当然也无需为谢晦的行为承担罪责。庚登之之所以受到禁锢，是因为他毕竟是谢晦的下属。
张家山汉简等新出土的简牍资料，为第三种观点提供了更为有力证据。这些资料表明，“无任”除了表示“不胜任”、“无能”而外，还有其他含义，而且“五任”作为一个词汇，也出现在简牍资料中。张家山汉简《二年律令·置后律》规定：
尝有耐罪以上，不得为人爵后。诸当拜爵后者，令典若正、伍里人毋下五人任占。[27]
“爵后”亦称“后子”，即经官府认可的可以作为首位爵位继承人的子嗣。[28]这一地位的取得，需经官府认可；而官府认可的前提是，要有邻里之人出具担保。“五任”应该就是“令典若正、伍里人毋下五人任占”的简称。居延汉简中有：
近仓谷里三铢五分五家相证任伍中□
尉谊临
该简残损过甚，其内容已无法确知，但其中之“五家相证任伍中”一语与上述张家山汉简相似。所不同者，此为“五家”，彼为“五人”。或许法律要求邻里出具担保者，不能少于五人，而每户只能出一人，如果确实如此，则“五家”与“五人”并不矛盾。下面这枚出土于马圈湾的汉简明确提到“无任”和“伍任”二词：[29]
无部署，须具伍任乃予苻。盗苻者数请其罪。任者皆为不从作，其无任者，勿予苻。恶子为不从作。
由于某些词语含义不甚明确，标点为笔者所加，带有很大的尝试性。“苻”通“符”，指吏民过往关津所使用的一种通行证。“恶子”一般指不事生产、品行不端之人，[30]“不从作”本义当指不事生产。此简既称“恶子为不从作”，则“恶子”与“不从作”同义。“任者皆为不从作”中的“任”与“保”同义，意即出具担保的人都是不事生产、品行不端之人。与“任者皆为不从作”并列的“其无任者”，显然是指无人为其担保者。由此可知，不仅无人为其担保者不能取得出入关津的符，而且如果担保人品行不端，也同样不能取得符，这是我们此前所不知道的。
“伍”的本义是由五人或五家构成的一个集体，多用于军队或民户编制，也引申表示同类、同伙。秦汉时期文献中，“伍”多与“什伍”、“伍人”、“士伍”、“卒伍”、“行伍”、“部伍”、“羞与为伍”等词连用。此外，还有“参伍”一词，表示“错综以求之”，不能简单理解为数字三和五。[31]虽然上述诸词中的“伍”可以用“五”来代替，但不能将其理解为单纯的数目字，而且我们尚未见到秦汉时期用“伍”表示单纯数目字的例证。该简中与“无任”相对应的是“伍任”而非“五任”，更明确了“五任”之“五”本字为“伍”，所谓“五任”或“伍任”，是指有同伍之人做担保，而不是拥有某种技艺，其含义与前述张家山汉简《二年律令》“令典若正、伍里人毋下五人任占”恰好相合。用《二年律令》的这一含义来理解本简中的“伍任”，亦无滞碍。汉代向官府申请领取通行证之人，不但要有过往关津的正当理由，而且还必须完成赋税徭役，没有狱讼纠纷，[32]此简中的“无部署”似指无固定职业的游民，这类人外出，需由邻里中的伍人向官府出具担保，才能得到过往关津的符。此简为我们正确理解“无任”与“五任”的含义提供了最直接的证据。
综上所述，可知：第一，“无任”的用法比较复杂，除表示不胜任、无能或十分、非常等含义而外，还有无人出具担保的意思，应根据不同场合加以区分；[33]第二，“无任”与“五任”作为法律术语使用时，表示一种邻里担保制度，与是否有技能无关，而且并不只针对刑徒，如上述张家山汉简中关于“爵后”的认定，悬泉置汉简中“符”的领取等等，都需要这样的担保；第三，提供担保的人必须是没有劣迹的良民。
就刑徒而言，“五任”是指刑徒原居住地的里正及邻里不少于五人为其出具担保，保证该刑徒在服刑期间不逃亡或再犯罪，该刑徒因而获得在服役期间免戴刑具的待遇；“无任”则指无人为该刑徒提供担保，为防止其逃跑，而必须给他戴上刑具。这样解释，“其无任者着斗械”，而“五任”者则不然的原因就不言自明了。

1995年初稿，收入拙着《秦汉法律与社会》第三章第三节。2005年11月二稿，刊于《华南师范大学学报》2006年第1期。2005年12月，根据与曹旅宁先生的讨论，又有较多增补，为第三稿。

[1]中国科学院考古研究所洛阳工作队，《东汉洛阳城南郊的刑徒墓地》，《考古》:2-19。
陈直，《古器物文字丛考》，《考古》:80-86。
张政烺，《秦汉刑徒的考古资料》，《北京大学学报》:179-184。
于豪亮，《居延汉简校释》，页207-212。以下引用于豪亮先生观点，均出自此文。
中国社会科学院考古研究所，《新中国的考古发现和研究》，页457。
《隋书》，卷25《刑法志》，页701。
清·孙诒让正义，《周礼正义》，卷74《冬官考工记·总叙》，页3108。
《周礼正义》，卷77《冬官考工记·辀人》，页3212。
宋·司马光着，元·胡三省注，《资治通鉴》，卷159《梁纪十五》，页4935。
[10]见前引《东汉洛阳城南郊的刑徒墓地》。
[11]汉·许慎着，清·段玉裁注，《说文解字段注》，卷8上《人部》，页398。
[12]《周礼正义》，卷19《地官·大司徒》，页751-752。
[13]见《睡虎地秦墓竹简》，页116。
[14]《史记》，卷79《范睢列传》，页2417。
[15]谢桂华、李均明、朱国炤，《居延汉简合校》，本文所引居延汉简，均出于此。
[16]《周礼正义》，卷66《秋官·大司寇》，页2752。
[17]《后汉书》，卷6《孝质帝纪》，页278。
[18]见清·沈家本，《历代刑法考》，页90。
[19]唐·杜佑，《通典》，卷170《刑法八·舞紊》，页4416。
[20]《通典》，卷18《选举六·选举杂议》，页448、449。类似的例子也见于《史记》：“大王已知魏之急而救不发者，臣窃以为用策之臣无任矣。”参见《史记》，卷44《魏世家》，页1856。
[21]《通典》，卷87《礼四十七·沿革·凶礼·禫变》，页2386。
[22]《通典》，卷139《礼九十九·开元礼纂类·凶礼·进引》页3537。
[23]《通典》，卷139《礼九十九·开元礼纂类·凶礼·大祥祭》，页3551。
[24]《三国志》，卷14《魏志·蒋济传》，页454-455。
[25]《宋书》，卷53《庚登之传》，页1516。
[26]周一良，《魏晋南北朝史札记》，《〈三国志〉札记·无任》，页18-19。
[27]《张家山汉墓竹简》，页185。
[28]睡虎地秦简《法律答问》：“可谓‘后子’？·官其男为爵后，及臣邦君长所置为后大子，皆为‘后子’。”见《睡虎地秦墓竹简》，页110。
[29]吴礽骧、李永良、马建华，《敦煌汉简释文》。
[30]《汉书·酷吏传》：尹赏守长安令，“乃部户曹掾史，与乡吏、亭长、里正、父老、伍人，杂举长安中轻薄少年恶子”，颜师古注：“恶子，不承父母教命者。”见《汉书》，卷90《酷吏尹赏传》，页3673-3674。
[31]参见：⑴《说文解字段注》，卷8上《人部·伍》，页396段玉裁注：⑵王力主编，《王力古汉语字典》，《人部·伍》页18也指出，“五”是数词，“伍”是集体名词，二者含义不同，用法有别。
[32]参见居延汉简：、、、、、、、、、等，文繁不引。
[33]对于“无任”一词在不同场合中的含义，于豪亮在《居延汉简校释》一文中曾举数例加以说明。