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权利还是自由？——对流浪乞讨的反思

　　流浪乞讨是不是一种权利？随着2004年4月，在全国各地兴起的“禁乞区”的设立，成为一个引起公众和学者争论不休的话题？这一方面反映了我们这个时代权利意识的高涨，但另一方面也预示着“权利泛滥”的危机。
　　虽然我们经常说“天赋人权”，似乎权利真的就是人与生俱来的，但是，如果从语言学的角度考证，权利话语进入现代人的视野只是14世纪以后的事情，至于“人权”这个词的出现则更晚，大概要拖延到二战之后。这种语源学的考证虽然不能推翻我们对“天赋人权”的信仰，但是，它至少给我们提供了一种正确认识“权利”的思路。我们知道，英语里用Right这个词来表示权利，而Right这个词在指代权利这个含义之前，更主要的意思是“正当”。也就是说，它表示道德上的一种合目的性。而对于“什么是正当”的理解的演化，实际上就是权利话语的发生史。在古代，道德观主要体现为一种“目的论”，这种目的论的道德只问结果，不管过程，它追求一种实现“善”的结果，即只要是符合这种“Good” 的就是“正当”的；可以说，这种道德观带有一种“神圣性”，与古代社会受宗教影响不无关系。但是，到了近代，随着世俗社会的兴起，宗教影响的衰落，尤其是人性的张扬和对神性的质疑，都导致了这种“目的论”道德观的瓦解，而转变为一种“义务论”的道德观，人们不再相信存在某种唯一的“善”，因为每个人对 “善”的理解是不同的，善”毋宁是多元化的，所以，所谓的“正当”是行为的正当、过程的正当，而非“目的”的正当，而行为的正当以尊重每个人的自成目的性，即每个人的人性为最高价值，这在哲学上被称之为“正当优于善”，而权利一词的产生就是从古代“善优于正当”转向现代“正当优于善”的标志。因此，权利是用来维护个人的自成目的性——人性的。美国哲学家辛格将权利的这种特性总结为：个人主义的，始终以个人为出发点；对抗主义的，表现为一种个人对抗其他任何事物的理由和力量；本质主义的，追求一种对人本身的思考与体验；先验主义的，它的产生基础往往是无法用事实证明的。由此，我们可以看出，权利之所以成为权利，首先要符合两个要求：第一，这种权利是以维护个人的人性为目的的，因此它不能采取有损于自我人性的方式，否则，这将是自相矛盾的。第二，每个人的人性都是平等的，都是值得尊重的，因此，一个人的权利不能以损害其他人的人性为目的。法学家们将这称之为“权利的内在限制”，也就是说，这是构成每一个权利的条件，某种东西是不是权利，只有不违背上述条件，才能证成。
　　19世纪初，美国法学家霍菲尔德发展出了一套精细的“权利分析理论”，对于区分权利与其他事物有着很好的借鉴意义。他认为，现代社会的权利话语非常混乱，我们所用的“权利”一词并不纯洁，人们实际上是在四种不同的意义上使用“权利”这个词：狭义的“权利”，对应“义务”，即某人有某项权利，则意味着某人可以要求其他人履行对应的义务，只有该义务履行，该权利才能实现。该项义务的内容可以是消极的，如某人对他人不得伤害其安全、未经许可不得进入其土地等；也可以是积极的，如雇主要求雇员应当为其工作、契约的一方要求另一方履行契约等。特权，即我们通常所说的“自由”，对应“无权利”，即某人有某项自由，则意味着其他人无权利要求该人不行使该项自由，但其他人也不负有不干涉该项自由的义务。权力，对应“责任”，即权利主体通过其自由意志单方面变更我与你、甚至你和第三人之间的法律地位，政府机关最多具有的就是这个意义上的权利；豁免，对应“无能力”，即权利主体不受其他意志改变自己的法律地位，如行政法领域内的“行政行为无效”问题。
　　有了上述的分析武器，我们再来看看让大家众说纷纭的“流浪乞讨是不是一种权利”的命题。首先，从一般人的观点，尤其是从中国人的普遍认识来看，恐怕没有人认同流浪乞讨是个人自我选择的一种“生活方式”，因为导致流浪乞讨的原因总是外在的，没有人一生下来就是以当乞丐为荣的，当然，一些人在尝到了乞讨的甜头之后，可能决定从此靠乞讨为生，也就是所谓的“职业乞丐”，但是，从最初导致他乞讨的原因来看，绝非人与生俱来的一种自愿。因此，将“流浪乞讨”作为一种 “人与生俱来的、不可或缺的”的权利，恐怕是不适当的。其次，流浪乞讨是以自己的不幸遭遇，换取别人的同情，从而从别人处无偿获得金钱或者物质帮助，因此，如何表现自己的不幸遭遇以致达到打动别人、获得别人施舍的程度，就成为乞讨的关键。从现实的情况来看，流浪乞讨者往往采取“下跪”、“磕头”、“喊长辈”等等做法，来换取别人的同情，而就这些做法本身来讲，是以付出个人的尊严为代价的。即通过将自己表现为一种“非人”的状态，来请求别人给与自己重新做 “人”的机会。所以，乞讨是一种只求目的、不问过程的行为，同时，其过程恰恰是与人性尊严背道而驰的，这并不符合作为“行为正当”的权利的要求。我们前面讲过，权利是用来维护人性的，而乞讨却采取了一种降低人性的做法来达到可能的“维护人性”的目的，即手段的不正当性，所以，将其作为一种权利是自相矛盾的。第三，从霍菲尔德的理论来看，权利总是对应一定的义务的，那么，如果流浪乞讨是一种权利，它的义务主体是谁？作为个人的权利而言，义务的主体只可能有两个：一个是其他的个人，一个是国家。如果是前者，承认个人是流浪乞讨权的义务主体，则为了保证流浪乞讨权的实现，只能通过个人的积极给付，因为仅仅是其他人的不予干涉是不够的，乞讨的目的就是为了获得施舍，对于乞讨者来说，任何消极的漠然与旁观与拒绝的结果都是一样的。如此一来，乞讨者可以要求任意的路人给予施舍，而任意的路人对该项要求不能拒绝，否则就构成对他的乞讨权的侵犯，显然，这将是非常荒唐的。如果是后者，则流浪乞讨权成为一种对抗国家的权利，这种权利，我们知道，是一种公法上的权利，或者只有宪法上的基本权利才符合这种性质。虽然2004年的宪法第24修正案将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，这种概括式的人权表述为现行宪法所没有列举的、但却值得保护的其他基本权利得到宪法保障提供了条件，但这并不意味着“流浪乞讨权”就可以借此成为基本权利。因为概括式的人权保护绝非没有条件限制的“一揽子保护”、“一概保护”，现实生活中的权利很多，几乎每天都可以发明几种权利出来，比如前些年有人以“亲吻权”、“生育权”受到侵害为由提起诉讼。这些都可以说是新型的权利。但是，至今得到各国宪法普遍承认的基本权利却没有多少，数量基本上保持稳定，那么，导致这种稳定状态的原因就是“人性”的标志，一种权利要成为对抗国家的基本权利，就必须是对人性的维护所不可或缺的、最重要的，甚至人失去它将不能成其为人的，对照一下，显然与我们前面讲过的原因一致，“流浪乞讨”这种以个人的人性降低为手段的活动根本谈不上是可以用来对抗国家的基本权利。
　　既然流浪乞讨不是一种权利，那么，它是什么？笔者认为，它应该属于一种自由。所谓自由，根据霍菲尔德的理论，自由就是个人享有干某事的特权，而别人并无权要求你不干该事。自由并不意味着别人负有不能干涉你干该事的义务，比如说你有吃饭的自由，别人无权要求你不吃饭，你不对别人负有
　　不吃饭的义务，但是，别人可能拿着盘子不让你吃，这并不意味着别人侵犯了你的自由，因为别人也有拿着盘子的自由，但这也不意味着你的自由无法得到保护，如果别人是通过暴力的方式，通过侵害你的人身，夺过盘子，这时候他将侵犯你的人身健康，而你的人身健康属于你所享有的、不可剥夺的权利之一，别人对你的人身权负有不可侵犯的义务，所以，通过禁止别人侵犯你的人身权，别人的拿着盘子的自由受到了限制，而你的吃饭的自由得到了保护。可见，对于自由，法律采取的保护方式仍然是“权利式” 的，即只有侵犯了你的权利的时候，法律才间接地保护自由。对于流浪乞讨这种自由来说，乞讨者有乞讨的特权，别人无权要求他不乞讨，但是，别人也有给与施舍的自由，乞讨者无权要求别人必须给与施舍，双方在各自的自由的范围内相安无事，但是如果有一方“越界”，构成对另一方的权利的侵犯，则就是法律进行干预的时机。
　　所以，自由也是有限度的，即自由不能侵犯到其他人的合法权利。对于一些侵犯到他人合法权利的流浪乞讨行为，即使是在承认“乞讨是一种生活方式”的英美等国，也是严加禁止的。比如现实中经常发生的一些乞讨者“死缠烂打”、“恶意纠缠”、甚至“强制索取”的行为，由于该自由的行使已经侵犯到其他人的合法权利，所以法律必须禁止并且惩罚。而对于一些和平文明的流浪乞讨，在不侵犯他人合法权利的情况下，法律并不予以干涉。但是，现代社会，除了追求每个人的人权保护的价值外，作为一个多数人构成的社会而言，还可能追求一些共同体的价值，比如秩序等公共利益，而基于公共利益的要求，对个人的自由、权利进行限制，早已成为人们的共识。因此，从英美国家来看，尽管他们保护和平文明的流浪乞讨，但从秩序和公共空间的考虑，也允许设立一定的“禁乞区”。实际上，美国的地方政府既可以禁止在普通公共场合下的恶性乞讨，也可以禁止在银行及取款机附近、私人住宅小区和包括火车站、地铁、汽车站在内的公共交通系统等地段乞讨。但是，对于“禁乞区”的范围有多大，一些“禁乞区”的设立有无正当的理由，是否因为过度的“禁乞”而导致干涉了流浪乞讨自由的行使，这是英美国家学者们热衷讨论的问题。
　　美国法学家埃里克森近年来发展出的“交通信号灯”理论较有新意。他认为，应当通过城市规划法将城市分为红、黄、绿3种区域：红区代表对于行人而言最危险的地区，黄区代表某种程度的警戒，绿区则表示相对安全。城市对不同区域的管制也显着不同。在红区，对公共场所的行为管制极为宽松，除了基本的人身和财产安全之外，允许乞讨的存在。黄区构成城市的绝大部分，包括市中心、超市、商业网点等绝大部分城市活动地区。在这里，城市对行为的管制适中，比红区更严格，因而禁止红区所允许的乞讨行为。最后，绿区构成城市极少部分的极为安宁舒适的环境。它主要是为了社会中最敏感的人口——例如老人、带孩子的家长以及没有大人接送的学龄儿童等——创造适宜的地段。绿区将全面禁止乞讨。尽管埃里克森的理论引起了激烈的争论，但是，这种区别对待的思想却是值得我们借鉴的。相对于此，北京等地去年颁布的在地铁中“禁乞的规定，笔者认为是合适的，因为其理由——容易导致地铁交通的疏散困难、造成安全隐患，这是符合大多数人的公共利益的，而且也与实际情况相符，恐怕没有多少市民同意在拥挤的地铁车厢和通道里进行乞讨，原先的“售报亭”都因此被迁出地铁站，相反，一些学者认为其侵犯了乞讨者的乞讨自由，是没有道理的。
　　但是，对于流浪乞讨的问题，并非承认其为自由、设立“禁乞区”就可以解决的。无论如何，流浪乞讨是我们所不愿看到的个人悲剧，无论这种悲剧是由于什么原因造成的，都是现代的福利国家，尤其是社会主义国家所不允许的，当然，这种“不允许”并非绝对地不允许个人乞讨，而是不允许这种现象长期的、普遍的作为一种制度性的存在，福利国家、社会主义国家应当努力地消除造成这种现象的原因以及这种现象本身，给那些丧失了劳动能力、缺乏必要的生活条件的公民提供必要的帮助，帮助他们渡过难关，最主要的是帮助他们重新回归社会，以非乞讨的方式养活自己和家庭，从而实现个人的幸福和社会的平等。从2003年颁布的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》来看，国家对流浪乞讨人员采取一种“自愿救助”的做法，这在一定程度上对减少流浪乞讨现象发挥了作用。但是，我们不得不承认，这种救助仍然是很有限的。首先，对于流浪乞讨人员中属于宪法第45条的“年老、疾病或者丧失劳动能力”的情况，恐怕不仅仅是“自愿救助”的问题，作为公民的物质帮助权，国家对此负有积极救助的义务，在某种程度上，这种救助甚至带有一种强制性。其次，对于非属于宪法第45条的流浪乞讨人员，现有的救助手段也仅限于“提供符合食品卫生要求的食物、提供符合基本条件的住处、对在站内突发急病的，及时送医院救治、帮助与其亲属或者所在单位联系、对没有交通费返回其住所地或者所在单位的，提供乘车凭证”。这虽然可以解决其一时之需，但却无法彻底消除导致其流浪乞讨的原因——缺乏劳动技能和机会。因此，未来的救助手段应不限于 “授之以鱼”，而是“授之以渔”，提供失业保险、最低收入保障等社会保障机制。同时，我们也不得不承认，以国家现有的经济水平，要想实现完全的、彻底的救助是有困难的，因此，对于国家的救助水平只能是与“同经济发展水平相适应的”的状态，这也是宪法第23修正案所要求的。另外，应当调动社会各界的力量，比如慈善捐赠、社区互帮互助，加大社会救助的力度。
　　但愿“流浪乞讨”不再成为人们谋生的手段。
　　注释
　　参见贝思·J·辛格着，王守昌、王海泉、李伟中、陈杰译《实用主义、权利和民主》第3－23页，上海译文出版社2001年版。
　　我国宪法第42条第1款规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。该条款中所谓公民的劳动义务是指公民不能不劳而获，那么，流浪乞讨是否属于该条款中所讲的“劳动”的范畴？如果流浪乞讨不属于宪法所承认的劳动的范畴，通过乞讨所获得金钱或物质将是不受宪法保护的。
　　一些权利本质上也属于个人的自由，比如表达自由、言论自由、思想自由、信仰自由等等，这一方面是习惯用法的问题， 另一方面也是为了和另一种类型的权利——社会权相区分的结果，自由权意味着别人对你负有消极不作为的义务，而社会权则是别人对你负有积极作为的义务，比如物质帮助权，就是国家对于年老、疾病或者丧失劳动能力的公民提供物质帮助的义务。由此可见，一种自由要想成为“权利”，必须达到使他人负有义务的程度，或者说，法律保护的是负有义务的自由。
　　美国限制流浪乞讨的理由在于：城市是民主得以展开的“公共空间”，这些公众可以自由出入的场地对于自由民主而言是至关重要的，因为自由社会的生存需要一定的“公地喜剧”，以供任何人免费进出交流。但“公地喜剧”尤其容易转化为“公地悲剧”，因为任何人可以进出的空间也最容易受到滥用。如果不加限制，城市街道
　　可能为犯罪和乞讨等扰乱秩序的行为所主宰，而反而减少了公共空间的正当用途。越来越多的居民因市区秩序混乱而放弃了城市生活，市中心不再是民主的公共论坛，而是和肮脏、贫困、犯罪联系在一起。因此，国家需要对公共空间规定基本的使用规则。参见张千帆：《实现自由与秩序的良性平衡——对流浪乞讨问题的宪法学分析》，载《中国法学》2004年第4期。
　　张千帆，前揭文。　　中国人民大学法学院·王锴