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知识资产”的法律规制

　　[内容提要]：知识资产是公法、私法共同调整的对象。“知识公产”是知识资源作为公共资源的存在，“知识私产”是知识资源作为私人智力劳动获得的成果。知识产权的客体是智力实体的表达形式，它调整的是智力劳动者及其劳动成果的使用人对知识实体的表达、复制与传播。如何对知识资产进行法律规制，是本文研究的中心问题。
　　许多研究者认为，知识产权不是统一的法律制度，而是不同制度的组合，不具有统一的合理性基础。专利权、商标权的合理性基础与着作权、商业秘密权是相互矛盾的，专利法鼓励智力劳动成果的公开，而商业秘密法则鼓励对其保密。专利权、商标权的立法宗旨是激励发明、鼓励创新，而对着作权、秘密权的保护则不能实现这个立法宗旨。笔者认为：上述问题是知识产权理论研究中的重要问题，实际上就是如何对知识资产进行法律规制的问题；知识资产是公法和私法共同调整的对象，凡能够证明是劳动者智力劳动的成果的就是知识私产。法律对知识私产进行两种制度的规制并赋予智力劳动者两种权利：一种是民法基本权利的规制，法律赋予智力劳动者的是民事基本权利；另一种是民法特别权利的规制，法律赋予智力劳动者的是特许权。知识产权法统一的基础在于调整的客体是知识实体表达形式的信息化及其复制和传播。
　　一、知识产权的客体与法律属性
　　世界知识产权组织使用的“知识产权”一词，是intellectualproperty而不是intangibleproperty，而“intellectualproperty”一词有两种含义，“一种是智慧成果，另一种是人们对于智慧成果的权利。”在西方，intellectualproperty也具有两种含义，即创造性的成果及权利。笔者认为，严格意义上的intellectualproperty概念应该具有两种界定：一种是知识财产―――没有经过法律规制的客观资源存在，另一种是知识财产权―――经过法律规制后的对知识财产的权利。
　　但是，关键问题是对第一种含义的理解。知识财产从财产法客体角度来看是什么？智力成果或智慧结晶的含义又是什么？一种观点认为：“它是生产的要素和或有价值的物品，可以转让，强调的是经济价值”，因而将知识财产权理解为“准物权”。但是，知识财产与物权法客体的有体物形式的财产具有本质的不同：一本书、一幅画、一个配方与一块土地、一间房屋、一部机械怎么相同？因此，理解知识产权的权利属性，可能要从理解“知识财产”开始。“知识财产”的客体存在形式到底是指什么？如果它是物，它是哪一类的“物”？这种“物”与土地之类的有体物又有什么区别？
　　作为第二种理解的“知识产权”，是指对前一种客体进行规范的法律权利，是一种私权。对知识产权作为“创造性成果”的“权利”，也是指其对知识财产的法律规制的“权利”。这里包含了两种含义：任何客体没有经过法律进行规制，不能自动成为“权利”，这里包含了“权利法定”的原则：另一种含义是指知识产权是法律赋予私人对“创造性成果”之上的权利，而不是对其他财产的权利。这种界定和区分包含了这样的原理：客体属性的不同，法律赋予的“权利”也应该不同。建立在有体物之上的权利与建立在创造性智慧成果上的权利，应该是不同的。“创造性成果”的客体属性应是建构知识产权的权利基础。
　　目前，对知识产权在中国私权中的法律地位的理解和对知识产权权利属性的理解出现的不同看法，源于对intellectualproperty翻译过程中的“中国化理解”不同。法学界基本上将其界定在“知识财产等于物”，并且等于“物品”的界定中，即“知识产权约等于物权”，或只是比物权“高一点这样，知识产权就成了“准物权”，因而将知识产权研究限制在物权研究的范围。但是，比照物权所有权的概念进行理解，将使知识产权与物权的权能理解出现了基本原则上的不相容。物权具有追朔力，而知识产权没有追朔力，知识产权的侵权赔偿不能要求“返还原物”；物权所有权不具有时间性、地域性、权利限制性，而知识产权的时间性、地域性是权利的基本范围界定；物权客体不需要强调其价值性，而知识产权中的专利权、商标权、着作权的价值性是权利获得的前提。“物质财产”是可以被“触摸”的，而知识产权的权利客体是不可触摸但可以“感受”的。如果认为知识财产也是“物”，指的应是最广泛意义上的“物”，即客观实在。这样，“知识财产”扩大了物”的范围，从可触摸的有体物扩大到可感受之客观实在。广义上物的划分，有体物是一个系列，知识财产是另一个与有体物并列的系列。知识产权是一个财产系列，严格讲也是一个类似“物权”一样的理论体系。知识产权是对“知识财产”进行法律规制后的私权。
　　因此，知识产权不是制度的汇编，而是具有内在的规范基础。其统一的基础在于其“同类客体”都是可以感受的知识实体或知识本体。知识实体是人类对社会、自然及人自身认识的真理性结晶或智慧的结晶。知识实体是人类以语言、文字、符号、图象、形体为表达工具形成的相对稳定的概念、命题、理论及意念图象等。这种“实体”是“意念实体”，具有被感受性而不具有可触摸性，它的传载工具主要是信息。知识本体的发展是在人类的创造性的生产劳动和精神劳动的积累过程中形成的。它的发展本身就包含了人类的价值观念，表达了人类对社会进步的希望和对真理的追求。只有具备价值性、实用性、新颖性的知识才能对知识实体的发展有所贡献。因此，价值性、实用性、新颖性是知识实体发展的基本要求。而“知识实体”个体表达形式的信息化，就是“知识资产”。
　　二、知识资产与物质资产的区别
　　物质资产同样是人类社会创造的产物，这种创造物同样包含了人类的智力劳动。物权法保护的物质资源的价值，直接融入了这样一种创造物中，它具有体积、面积、形状、质量等可以被人们的视觉和感觉认定为是一个“有体物”。有体物也是一个物质实体，但这种物质实体是可以触摸到的。物质实体的价值就是表现在可见状态的形状、结构、体积、质量等要素中，在这种情况下价值和形体是不可分的。这里，引申出同样一个有趣的问题：物权法保护的有体物，到底是它的内容还是它的形式？物权法规范的有体物，因为法律规范的特殊功能，只能规范人们的感觉和知觉能够“见到”，并通过感官可以触摸的“物体”。因此，有体物的客观属性决定了物权规范的基本原则、也是私权之所以确立的基本原则。它所规范的是人们能够“把持”并能够直接控制和直接“占有”的物体。

　　知识实体和物质实体的共同点，就是它们都具有价值，并都具有满足人们需要的属性。物质实体具有直接刺激人们的感官、引起人们占有和竞争欲望的属性，而知识属性则必须通过理解后，才能够被人们喜爱。不能理解，就不会萌生意义和占有的需要。因此，它们在“价值”属性上是一致的。但知识实体的表现形式却不同，它的“价值”具有游离性，即同样的“价值”可以附着于不同载体上，而“价值本身”没有改变。比如，一部作品，可以表达为一本书，也可以表达为一个光盘，可它表达的信息并没有发生根本的改变。从价值本身具有游离性的客体属性可以认定，包含在知识资产中智力劳动的价值是一个“实体”，即“知识实体”。因此，它才能够在载体改变的情况下保持自身不变。这种“游离性”也可以表达为二分性，即知识实体和载体是各自独立的客观存在。法律保护的对象是“知识实体”而不是“载体”。比如一部书，它的知识实体是书的内容，而不是载体。“知识实体”是客观存在的实体，其本质就是智力构思，即创造性思维。着作权的客体被法律规范表达为“作品”，但这是通俗的概念而不是一个严格的法律概念。着作权的客体本质上也是一种创造性思维。正因为如此，着作权不保护思想本身，只能保护作品的形式。从严格法律意义上，知识产权的规范客体是知识实体表达形式。这种二分性在专利权的客体中也有区分。专利权的客体按照中国专利法对专利客体的权威解释，专利权客体的本质也是一种智力构思。被专利法所称的“发明创造”也是一种通俗语言而不是法律语言。用严格法律语言来表述，专利法所称的“发明”是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案：“实用新型”是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适与实用的新的技术方案，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适与工业上应用的新设计。因此，专利法建立了二分法的形式审查和实质审查原则。
　　“知识实体”是一个抽象的实体，知识实体“信息化”是其获得法律保护的前提。知识产权规范的客体只能是“知识实体的表达形式”。比如在着作权中作者的知识实体表达为“作品”，但“作品”与物品不是一个逻辑层次的概念，物品是一个“东西”，而“表达形式”不是。法律对知识实体的表达形式即作品进行规范必须以表达形式附着于特定载体为前提。如果不附着载体上，“作品”仍是个恰当的构思，这个构思只是作者思考的成果，存在于个体的大脑中。法律只能对可以进行公示、公开的客体进行规范。因此，智力构思必须通过主体的表达形成独特的具有个体表达风格的形式，比如散文、小品、诗歌、小说、实用新型、外观设计、商标等，才能被私法所规范。虽然表达形式必须附着载体才能被法律保护，但法律保护的却不是载体而是表达形式。
　　法律对“表达形式”的保护，不是通过对载体进行辨认而确权，而是通过个体表达形式对知识实体的“贡献”而确权和归属。这种贡献是一个价值判断。价值性、新颖性、实用性是判断私权归属的标准。国内有的学者将新颖性、价值性、有用性等属性认为是知识产权的权利属性，这实际上是没有将权利属性和客体属性进行逻辑区分。法律不能将个体智力活动的一切表达形式都作为私权保护的对象，都赋予私权。因为那样的话，就失去了知识私权保护的法律功能。知识产权私权保护的法律功能是鼓励发明、激励创新，推进人类文明进步和文明发展。因此对“只有具有新颖性、价值性、有用性的表达形式进行私权保护”，这个原则类似物权法中的“物权法定主义”。物权所有权的规范客体也是法定而不是自定的。
　　当然，版权、商业秘密权的规范客体不过分强求价值性、新颖性、实用性。版权法保护的是作者的基本表达权利，其规范的客体不要求具有过多的条件。法律侧重保护的是“表达权”本身。表达权是作者的基本权利，其归属的原则是“第一次披露”。“发表权”就是第一次公开“披露权”而发表权不一定具有财产权的意义。因此，发表权是一项独立的权利。思想的发表权和科学技术的发现权都是同类属性的权利。在这个意义上，版权、商业秘密权是基本的民事权利。
　　知识资产的私人性是通过保密性来实现的，知识资产一旦公开，就成为社会公共资源。智力劳动成果一旦表达，就存在着被复制和传播的可能。因此知识产权法确认给智力劳动者的基本权利，就是控制信息权或保密权。法律规范只能通过对控制披露和维护保密状态来进行行为的调整和规制。知识产权法赋予权利人控制披露的基本权利，可以与他人签定保密协议，也可以进行竞业限制，还可以采取其他保密措施。也就是以法律允许的控制方式，代替家族控制、秘方控制、师徒关系的控制行会控制、江湖控制等，并将其上升为法律调整。
　　三、知识资产私产公权介入的合理性
　　按照一般法律原则即特别法高于一般法，作为特许权的专利权、商标权的法律效力高于物权、着作权、秘密权、其他财产权。笔者认为，智力劳动者对知识实体的表达权、披露权、表达形式的选择权是公权不能进行限制的公民的基本民事权利，而且是宪法权利。特许权是在国家行政机关授权下给予的“许可权”，是一种在知识产权复制和传播过程中的知识产品市场份额的许可承诺。任何人未经许可使用该项特权，将以市场份额的损害作为赔偿的基础。这种垄断许可权与其他行政机关以行政管理职能所发生的垄断许可具有本质上的不同。特许权的给予，一定是私人创造性劳动在先，而不是“公共资源的分配”。公权介入私权客体，主要是在知识客体传播、复制的过程中。事实上，专利法、商标法的主要社会功能是在促进复制和传播，并对复制和传播行为进行规制。因此，公法对知识私权的介入、颁发“特许权”给智力劳动者，具备公权介入私法、直接介入私权的正当理由。“知识资产”不同于物权的“有体物”，可以通过个人有效的控制来进行私权的控制。知识财产客观上具有“表达”和“保密”的矛盾，如果法律不进行特许权的保护，知识产权的表达会导致私人无法控制的复制和传播而导致“私权不能”。有体物一般不会在公示、公开后出现权属的纠纷，但知识产品的公开和公示则会出现权属的无法确认。如果不能通过公权进行“许可”，知识私权就不具有排他的专有性，就不具有所有权的权能的法律效力，而仅具有“相对财产权”的属性。传统财产法的私权都是具有绝对财产权的属性，绝对财产权才具有能够符合私权保护的法律效力。
　　有些学者将知识资产特许权与国家其他行政特许行为作为相同的权利，笔者认为，这是基本界定的错误。知识产权特许权是“私权”，而行政机关的一般许可行为是“行政权”。前者有一个私人智力劳动的过程，并对智力劳动成果给予特许权，以鼓励私人进行创造性的智力劳动。而一般行政许可权虽也具有财产的属性，可以作为财产权看待，但它不具备自然权利的基础。因而一般行政许可权的财产化不具备私权正当性、合理性的基础。