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善意取得制度之反思

　　内容摘要：善意取得制度是民法物权中相传已久的一项重要制度,它曾在交易中对第三人的利益保护起过举足轻重的作用。然而,由于其理论本身的内在缺陷,使实践中的物权行为理论和公示公信原则因对主观“善意”判断标准的确定化而得到社会交易主体的重视,更符合现代市场经济对交易安全的保护。因此,我国物权立法过程中,应考虑采纳物权行为理论而让善意取得制度逐渐退出历史舞台。
关键词：善意取得制度 主观善意 物权公示公信原则 物权行为无因性
　　一、问题的提出
　　“法律是一种规范体系,它是否成功地体现社会需要及其自身价值取决于立法艺术能否使法律内部和谐一致。”　［1］如果没有一个完整统一和谐有序的内部结构,那么法律的生命也将脆弱得不堪一击。善意取得制度是为满足社会需要而产生的对物权交易中的第三人信赖利益进行保护的规范体系,它在经济发展的不同时期,都曾起过非常重要的作用。然:“物权是一种以对世性和排他性为特征的权利。”　［2］这就意味着一旦一个人就某物而言取得了物权,其他任何人就不得拥有与之相冲突的权利也不得对此加以任何的干涉。因此,物权交易的潜在厉害关系人充分了解一物之上的权利状态甚为重要,也因为如此,物权的存在与变动不仅应当存在于当事人的观念中,而且应该以一定的形式表彰于外部,使他人能够从外部加以认识。只有清晰透明的物权法律关系才能保障现代社会市场交易安全有序地进行。然而,善意取得制度中的“善意”是推定的,它往往只存在于人的内心,无法以一定的形式使其客观化,能为众人所理解且第三人应对自己的善意负举证责任。这就涉及到两个问题:第一、善意的标准难以确定；第二、纵使确定了一个客观的善意的标准,在信息高度发达的今天,善意举证的困难就更大,因此司法中存在根本不能解决的问题。［3］近代法顺应社会财产流通的需要,确立了物权的外部表征及其具体形式,即物权公示公信原则。该原则的建立使善意取得的内在逻辑缺陷更为明显,实践中把主观善意的标准客观化的过程中也不自觉地向物权公示公信原则演变。我国正在进行物权立法,对善意取得制度的存废之争仍未停止。本文欲将善意取得制度纳入整个物权法变动规则的体系中进行对比分析,力图说明善意取得制度由于内在逻辑缺陷使其在对第三人利益保护上不及物权公示公信原则和物权行为无因性理论周全。因而,我国物权立法应采纳物权行为理论。
　　二、善意取得制度的逻辑前提及其缺陷
法律是一门以逻辑为基础的学科,一项具有坚强生命力的法律制度一定有一个经得起推敲和时间考验的内部逻辑体系。对一项法律制度体系理论的考察也就离不开对其内部逻辑结构严谨性、和谐性的分析,善意取得制度亦如此。
　　、善意取得制度的逻辑前提-----主观善意说
通说认为在古罗马时期自然经济的封闭性决定了所有权在物权体系中的至高无上的地位。罗马法学家崇尚物的归属性,强调个人财产神圣不可侵犯并奉行“任何人不得以大于其所有权的权利让与他人”的原则。依此原则,“从无权利者处受让的动产,无论动产几经周转,受让人都不能取得动产之所有权,真正权利人可以依所有权的追及性追回财产。”　［4］罗马帝国后期,奴隶制商品经济得到快速发展,交易的范围也得到扩大。所有权的绝对的保护严重地阻碍了交易的进行,于是为了保护第三人的利益,促进交易安全,“以日耳曼法的以手护手”的原则为基础,又吸收了罗马法上取得时效制度中的善意要件,从而产生了善意取得制度。［5］依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的转移或其他物权的设定为目的,有偿地移转占有善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,该受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。由此可知善意取得制度由以下要件构成:一、第三人主观上必须是善意；二、标的必须是动产；三、转让人必须是以所有人之意思而合法占有该动产；四、必须是有偿交易。［6］随着交易范围的不断扩大,现代世界各国已经把善意取得制度的适用范围由动产逐渐扩大到不动产。如《德国民法典》第892条又规定了可以基于相信土地登记的公信力而取得土地上的权利。事实上在司法实践中,非以所有人之意思而占有的标的物,如偷盗物遗失物也在一定的条件下适用善意取得制度,给予善意第三人的保护。综上所述，我们可以得出只要第三人在交易时主观上是善意的,其信赖利益就可以得到法律保护,这也就是说善意取得制度的逻辑前提是第三人的主观善意说。
　　、主观善意说的缺陷
　　“善意是一个无实体意义的抽象概念,其拉丁语为Bona fides.善意起源于罗马法的占有时效,但罗马法并没有给善意下一个明确的定义。”　［7］就善意本身的含义而眼，可界定为“行为人不知、无法知道、不应知道或因轻微一般过失而不知道其法律行为缺乏权利基础的主观状态。”　［8］它仅仅存在于人们的理念当中,即主观心理的善意是别人无法感知的，只有通过一定的外在客观化的形式表现出来才能被他人所知悉。然而在交易过程中是否所有当事人都把其主观善意表达于世呢?答案是否定的,我们知道一项有效的法律行为以意思表示为要素,当事人意思表示一致就能够产生当事人所追求的法律效果。“意思表示由目的意思、效果意思和表达行为三个部分构成,”　［9］其中表达行为是当事人将其目的意思和效果意思通过一定的外在形式宣示于世的活动。在此活动的过程中,法律行为的意思表示并未包括当事人在交易时对转让人是否为无权处分的善意。此时的主观善意没有以客观外在的形式表达出来,只是在权利产生冲突之时才要求当事人为其善意举证。这就造成司法实践中当事人在无法举证的尴尬局面.倘若第三人为负举证之责任而于每次交易之前都做事无巨细的调查,以确认转让人对财产有无处分权,第三人必定不堪重负,甚至可能望而却步退出交易,现代市场经济所要求的高效就无法依托。为此世界各国法学理论界和立法也只好以推定的方式来确认第三人的善意,归纳起来大致有四种学说:一是不知非法让与人无让与权,有无过失在所不问。［10］二是不知非法让与人无权让与,是否处于过失固非所问,但依客观情势,于交易经验上一般人皆可认定非法让与人无让与动产的权利,应认为系恶意。［11］三是认定所谓善意为非明知或重大过失而不知让与人无让与权。［12］四是认定所谓非善意,指明知或可得而知非法转让人无让与的权利。［13］然而无论那一种学说均没有给出一个统一具体判定第三人主观善意的标准.实践中更多的是在仅有间接证据的情况下对第三人的善意与否进行判断。由于是建立在间接证据基础上的事实判断,需要考虑多方面的因素,使状况变得复杂难定。正是由于主观善意判定标准的模棱两可,泾渭不清,使我国司法界陷入一个由于第三人无法举证其善意也无法举证其恶意也无法判定的无奈局面。这也正是善意取得制度在内在逻辑结构上存在的一个难以克服的致命死穴。
　　三：善意取得制度与物权变动规则的逻辑体系
在对任何法律制度进行探讨之时均需将其纳入一个参考体系中,善意取得制度源于民法物权,因此在对该制度进行深入研究之时必须将其纳入物权变动规则的体系之中进行比较考察。在物权法律体系中,物权得丧变更的主要规则为:物权行为无因性原则、物权公示公信原则和善意取得制度。他们分别从静态和动态的角度规制着物权的设立、变更和废止。其中无因性原则是物权公示公信原则的理论前提,物权公示公信原则是无因性原则推导出的必然结果,而善意取得制度是物权公示公信原则适用的当然效力。
　　、善意取得制度与物权公示公信
　　善意取得制度旨在保护交易安全,它使财产权利人在财产被他人无权处分的情况下,只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿,而不能向第三人要求返还。［14］该制度强调的是在交易过程中只要第三人为善意,即把原所有权追及效力的链锁切断,使得善意第三人从无处分权人处取得财产。然而由于第三人主观善意在交易时并没有以外在确定的形式表现出来,故在产生利益矛盾时使第三人无法举证而导致权利无法得到预期的保护。于是人们不得不在判断善意的标准上依赖于外在化的客观形式。实践中把主观善意的标准客观化的过程当中人们已无意识地使用物权公示公信原则。
　　物权公示公信原则是物权行为的基本原则之一,它要求对物权存在与变动以与此相适应的方法向社会公开,使交易主体外的公众所了解。目前就世界各国来看,不动产物权以登记作为其公示方法.动产物权则以占有为其公示方法。信赖公示而为交易的第三人即使在公示与事实不一致时仍能获得保护,或者某一物权虽未发生变动,但公示表明有物权变动发生,人们便可相信有新的权利义务关系存在。
　　在现代生活中,“事实物权人和法律物权人的分离已经成为常态。”　［15］尤其是动产,占有作为动产的公示方法已不再充分,再也无法以不证自明的方法表示所有权者存在。相反,占有已成为一切财产利用关系的支点,与其说占有是所有权的外部表现,不如说占有是财产利用的外部表现。［16］在这种情况下如果适用善意取得制度的话,就必须要求第三人在交易时查清动产占有人与权利人是否重合,这无疑将使第三人的交易成本增加而减缓正常的交易速度。此时若依据物权公示公信原则,赋予公示公信力推定公示状态与事实情况相符,并在此基础上附加善意条件,不仅使物权转让行为受到法律保护而且排除当事人互相串通侵害真正权利人的情况。［17］第三人依据公示公信力,就可以推定公示名义下的当事人就为真正权利人,避免了第三人就其主观举证的困难。
　　对于不动产,即使登记簿上记载的权利与事实权利不符,第三人基于对登记公示的信赖取得的不动产所有权同样受到法律的保护。［18］
　　物权公示公信原则建立的外在客观化的善意标准,使物权的得失变更过程中当事人的主观善意公开化、客观化、确定化,有效克服了善意取得制度由于内部逻辑结构缺陷而导致的各种困境。因此在构建保护第三人的规则体系时,应以物权公示公信原则为主,同时以善意取得制度为补充和例外。［19］这无疑将更符合现代市场经济中交易快捷安全的终极要求。
　　、善意取得制度和物权行为无因性
　　所谓的物权行为无因性,是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立,即原因行为的无效或撤消不能导致物的履行行为的当然无效和撤消。［20］善意取得有因与无因在学理上并没有形成一致意见。通说认为善意取得为无因,理由如下:从起源上看,善意取得制度要早于无因性理论,无因性理论是德国学者从物权行为中抽象出来的,目的是维护物权的公示公信力,维护社会第三人与公示物权所有人进行交易的安全性,体现了物权的对世性。萨维尼首次提出物权行为的概念是在1820年,物权行为理论臻于完善是在1840至1848年之间。［21］然而早在十九世纪初善意取得制度就已经表现为比较成熟的成文法形式。其次二者在本质上具有内在逻辑的一致性,从构成要件观之,善意取得制度可以理解为无因性原则的一个类别或者说是为剥夺恶意第三人所有权,克服绝对适用物权行为无因性原则的弊端,从物权安全保障角度设立的一个制度。再次,第三人取得物之所有权的法定依据是占有或登记的公示及公示所具有的公信力。公示公信原则告诉交易主体,无公示就无物权变动,有公示就有物权变动。所以真正权利人不得以交易行为无效为条件，即以原因行为无效为由要求第三人返还。由此可以推导出,物权公示公信原则事实上为善意取得制度的理论基础。该原则赋予公示的推定力确立了保护交易中第三人合理信赖公示公信原则而取得的信赖利益的规则。然而物权公示公信原则取得正当的法律效力之前提是物权行为的无因性理论,即无因性理论作为物权公示公信的理论支撑且物权公示公信原则是物权行为无因性适用导出的必然结果。如果割裂善意取得制度和物权行为无因性理论及物权公示公信原则之间的逻辑联系,将使善意取得制度的主观善意判定标准的具体形式无所依附。如此,物权公示公信原则及善意取得制度给予第三人信赖利益的保障力度和公正性就会受到质疑。只有采纳物权行为的无因性理论才能维护物权公示公信的法律效力的正当性,完善善意取得制度关于主观善意标准进行判定的不足,排除第三人在每次交易时需检查原权利人权利正确性的不合理义务之情况,同时也解决了司法中由于举证不能所带来的不便。
　　、小结
　　善意取得制度在市场经济发展使事实物权与法律物权不一的状态日趋普遍化的今天,在给予第三人保护的同时却附加第三人对其主观善意的举证困难。这使人们在现实生活中不自觉地将物权公示公信原则关于主观善意的判定标准适用于善意取得制度,使主观善意能够符合社会经济所需求的客观、确定、为众人所认识等要素。而无因性理论作为公示公信理论的支持,使得物权公信效力得到了合法化正当化。因此,善意取得制度的适用范围在不断的缩小,物权行为理论成为对第三人利益保护的主导方式。
　　四、物权公示公信原则与善意取得制度的价值取向
　　在社会经济发展初期,财产所有人利用自己的财产进行经营,是物之利用的基本形式.因而物权法理论把维护所有权的绝对性作为自己的核心使命,法律把保护财产的归属关系,即静态的安全放在首位,以谋求社会秩序的和谐稳定,"随着商品经济的发展,生产社会化日益加强,所有人利用自己的财产进行生产经营活动已不是主要的生产方式,非所有人利用他人之物从事生产经营的现象极为普遍,于是在交易过程中出现了交易的虚像，所谓虚像即社会现象常有看起来如此,但实际上并非如此之情形。［22］虚像是相对于实像而言,所谓实像是指交易诸事物的本来面目。［23］实像为静态的安全保护依据,虚像为动态安全的保护依据。交易中受让人基于善意的主观心理标准往往对交易之虚像寄予了信赖。原所有权人的利益和第三人的利益静态安全和动态安全的保护于此发生了剧烈的冲突的矛盾的难以两全。为适应社会经济生活的需要,法律在价值取向上就选择了倾向于对交易动的安全的保护,即在一定程度上限制原所有权人的物之追及权来保护主观善意的第三人的利益。善意取得制度和物权公示公信原则正是在这一价值取向的推动下建立的,只是物权公示公信原则不仅兼具善意取得制度对第三人利益保护的功能,它还超越了善意取得制度对第三人与原所有权人之间个别利益的比较和思考，更好的关注交易社会主体对交易安全的需要。公示公信原则对第三人的利益保护较单独实行善意取得制度有更强的可行性，它使两个相距甚远的陌生人在交易时能从一些客观外在的形式去了解对方，从而让物权关系趋于稳定，明晰。公示公信原则将公示的对抗力与公信力结合起来，人们可以信赖与公示方法表彰的权利内容的不同的物权状态存在的同时又告诉人们只要有公信的物权变动就存在着新的权利与义务。适用公示公信原则是导致交易有效的法律选择，是一种对保障交易秩序具有强大功能的制度的肯定。这无疑是对第三人进行保护的法律价值取向的一种创新和尝试，是符合历史发展的。
在人大法工委公布的民法典草案物权编中第六条写到：物权的设立变更转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。［24］可见，草案确立了公示公信原则，这一做法与我国现行立法体系的规定是一致的，与现代各国因信赖占有和登记或权利证书等外在客观化公示而进行交易的当事人提供有效保护的立法意图是一致的。这使交易中的当事人降低交易成本，达到最大限度的财产流转，实现所追求的利益最大化的终极目标。与此同时由于对主观善意判定标准的确定，使其能更周全的保护第三人，保持法律的适时性，体现了更具时代意义的法律价值取向。
　　善意取得制度和物权公示公信原则均以保护交易中的第三人及交易安全为价值取向，然而由于善意取得制度以第三人主观善意的心理状态为逻辑前提，使其在现代市场经济条件下对第三人利益的保护显得苍白无力，完全没有真正体现立法者所期望的社会价值。同时其内在逻辑问题所导致的各种情况的不确定，也使得它越来越不满足社会需要的对交易安全的保护的外在客观化。物权行为理论却正好与交易安全保护外在客观化要求不谋而合，更准确体现了物权得失变更的状态，也更注重对交易主体需求的满足。为了保持法律的适时性，采纳一种从高层次满足现代市场经济需求的制度展现一种更深层次的法律价值取向，我们应采纳物权公示公信原则和物权行为无因性理论于我国物权立法中。
　　五、结语
善意取得制度被学界认定为是保护第三人在交易过程中信赖利益的一种规范体系，它曾因为符合经济发展要求在保障交易安全方面做出巨大贡献，但由于该制度以第三人主观善意为逻辑前提，使第三人重新背负了基于该制度本应免除的调查义务的同时，又使交易正常运行遇到了阻碍，已经不能完全体现其自身的法律价值。在经济全球化一体化的今天，我们对于一项法律制度理论上的重大缺陷不能因为我们主观上的情感而熟视无睹，我们应该做的是吸取先进的法律制度的精华，来完善和改进甚至创新自己的法律制度。正如德国着名法学家阿图尔·考夫曼所言：“决不令人惊奇，任何时代都必须重新书写自己的法学。”　［25］
由本文的分析可以看出物权变动体系中的无因性理论和公示公信原则在弥补善意取得制度对第三人保护不同的基础上，使主观善意的判定标准符合现代交易安全所需要的外观化客观化。在法律价值层面上，我们也不得不承认物权行为理论确实是站在更高角度上来对第三人和交易安全进行保护，它解决了善意取得制度化仅考虑原所有权人和第三人之间利益流转的问题，使交易社会主体的全体利益得到了法律的保护和预期的关怀。采纳物权行为理论对第三人的信赖利益予以保护是可行的，符合时代发展要求的，因为：“法律的生命从来不在于逻辑，而在于经验。”
　　参考文献
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［14］王利明，《第六讲：善意取得制度》。
［15］“事实物权人”与“法律物权人”是民法学家孙宪忠教授提出的一项重要物权分类。
　　［16］转引自梅瑞琦、 汪淑华，《动产善意取得制度逻辑前提重构》。
　　［17］任何理论都不可能是完美无缺的，物权公示公信也是如此。当第三人与让于人互相串通利用公示公信而谋取私利时，法律就不应该给予保护，而应保护真正的权利人。
　　［18］徐婷姿，《不动产善意取得制度》 。
　　［19］于海涌，《论善意取得制度与公示公信的适用》，原载于《学术研究》2003年第2期。
　　［20］于海涌，《物权变动中第三人保护的基本规则》，原载于《法律科学》2001年第4期。
　　［21］同13，第185页。
　　［22］孙宪忠，《物权行为理论探源及其意义》，原载于《法学研究》，1996年，第80-92页。
　　［23］同上。
　　［24］梁慧星，《中国物权法草案建议案》，社会科学文献出版社2000版。
　　［25］舒国滢译，《法律智慧警句集》，古斯塔夫·拉德布鲁赫着，中国法制出版社2001年版，第137页。
　　［26］史尚宽，《物权法论》，中国政法大学出版社2000版。
　　［27］王泽鉴，《民法物权--占有》，中国政法大学出版社2001年版。
　　［28］孙宪忠，《德国当代物权法》，法律出版社1996版。
　　［29］孙宪忠，《物权法基本范畴及主要制度的反思》，中国政法大学出版社1999年版。
　　［30］梁慧星，《中国物权法草案建议案》，社会科学文献出版社2000版。
　　［31］刘德宽，《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002版。
　　［32］梁慧星，《民法总论》，法律出版社2001年版。