超许可范围经营食品被罚5万！法院：过罚不当改判1万.doc

超许可范围经营食品被罚5万！法院：过罚不当，改判1万
【裁判要旨】
行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也不利于树立行政处罚的公信力。

【裁判文书】
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2019）京01行终1189号

上诉人北京乡土青铁锅焖面面馆（以下简称乡土青面馆）因行政处罚一案，不服北京市延庆区人民法院（2019）京0119行初10号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人乡土青面馆的经营者甘超群，被上诉人北京市延庆区市场监督管理局的委托代理人王园园、方静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

案件基本情况

一审法院经审理查明：乡土青面馆于2015年9月28日取得《餐饮服务许可证》，许可证编号：（京食药）餐证字2015110229001539，有效期限2015年9月28日至2018年9月27日，餐馆类别：小型餐馆；备注：不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品。2017年12月12日，北京市延庆区延庆镇食药所接到工单号为〔（延）信〕S2017120002的举报信息，显示乡土青面馆在美团外卖网上超过许可事项范围经营凉菜，“凉拌金针菇一份，15元；素什锦一份，12元。”原北京市延庆区食品药品监督管理局（以下简称原延庆区食药监局）于2017年12月12日立案后开展了现场调查、发协查函、复查等调查取证工作。2018年11月28日，原延庆区食药监局向乡土青面馆送达了《行政处罚事先告知书》、《听证告知书》，告知其违法行为违反的法律法规、处罚依据、拟对其进行的行政处罚、陈述申辩和听证的权利等。2018年11月29日，乡土青面馆提交听证申请书，原延庆区食药监局依法于2018年12月11日举行了听证会，听证组于当日出具听证意见书，认为案件事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律准确，建议维持原行政处罚意见。2018年12月17日，原延庆区食药监局依法延长办案期限30个工作日。2018年12月18日，原延庆区食药监局作出（京延）食药监食罚〔2018〕110006号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定违法事实如下：2017年12月12日，延庆镇食药所接到工单号为〔（延）信〕S2017120002的举报信息，显示乡土青面馆在美团外卖网上超过许可事项范围经营凉菜。经查，乡土青面馆取得《餐饮服务许可证》日期为2015年9月28日，类别为小型餐馆，备注为不含凉菜、不含裱花蛋糕、不含生食水产品。乡土青面馆在美团外卖网从事食品经营时销售凉菜拌金针菇15元、素什锦12元，违法所得27元，无专用的工具设备。乡土青面馆超过许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为，违反了《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条第一款的规定“入网食品生产经营应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。”应根据《网络食品安全违法行为查处办法》第三十八条“违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚”和《中华人民共和国食品安全法》（2015修订,以下简称食品安全法）第一百二十二条第一款的规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款”进行处罚。综上，决定对乡土青面馆给予如下行政处罚：1、没收违法所得27元；2、并处50000元罚款。罚没款共计50027元。原延庆区食药监局将被诉处罚决定同一般缴款书一并于2018年12月20日送达给乡土青面馆。乡土青面馆不服，于2019年1月24日向法院提起行政诉讼，要求撤销被诉处罚决定。
一审法院另查，乡土青面馆于2018年11月30日重新办理了《食品经营许可证》（有效期自2018年11月30日至2023年9月11日），经营项目增加了“冷食类食品制售，限蔬果拼盘”。一审法院再查，2019年3月，因机构改革，原延庆区食药监局并入新成立的北京市延庆区市场监督管理局。2019年9月23日，一审法院经审理认为，《网络食品安全违法行为查处办法》第三条规定，县级以上地方食品药品监督管理部门负责本行政区域内网络食品安全违法行为查处工作。本案中，原延庆区食药监局作为延庆区食品安全监督管理部门，对辖区内投诉举报人反映的超过许可的经营项目范围从事网络食品经营的行为具有查处的法定职责。本案中，原延庆区食药监局在接到投诉举报后，依法履行了立案、调查、责令改正、告知、听证、延长办案期限、送达等法定职责，并在此基础上作出了被诉处罚决定。经审理，双方对乡土青面馆通过美团外卖网超过许可经营项目范围销售拌金针菇15元、素什锦12元违法所得27元的事实以及原延庆区食药监局的执法程序均无争议。本案的争议焦点在于原延庆区食药监局作出的被诉处罚决定的处罚幅度是否得当。乡土青面馆认为，其销售凉菜的行为违法所得数额只有27元，没有造成任何损害后果，且在查处后立刻停止违法行为并增加了“冷食类食品制售，限蔬果拼盘”的食品经营范围，故原延庆区食药监局作出50000元的处罚金额过高、显失公平，违反了立法原意和立法本意。原延庆区食药监局认为其作出的处罚幅度符合法律规定，乡土青面馆入网餐饮服务提供者超过许可的经营项目范围从事制作凉菜并通过网络平台销售的行为为高风险食品、社会影响大等，符合从重处罚条件。但其违法销售货值金额在10000元以下，且在被举报后积极配合调查取证并及时停止并纠正了违法行为，故根据《北京市食品药品监督管理局行政处罚自由裁量权适用规定(试行)》的相关规定，予以从轻处罚，处以没收违法所得27元并处50000元罚款。法院认为，《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。食品安全法（2015修订）第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。本案中，涉案违法行为发生时，乡土青面馆的《餐饮服务许可证》显示“不含凉菜”，因此，乡土青面馆在美团外卖网销售凉菜的行为属于入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的行为。原延庆区食药监局综合考虑网络餐饮服务的特殊性、风险性、社会影响程度以及乡土青面馆违法所得数额、配合调查取证、积极改正违法行为等情节，根据从轻处罚原则，按照食品安全法第一百二十二条第一款的规定，对乡土青面馆作出没收违法所得27元并处50000元罚款的行政处罚决定，处罚幅度并无不当。综上，原延庆区食药监局作出的被诉处罚决定认定事实证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚幅度并无不当。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回乡土青面馆的诉讼请求。上诉人乡土青面馆不服一审判决，向本院提起上诉。其主要理由为：上诉人的行为未造成任何危害后果，且上诉人的违法所得只有27元，因此被诉处罚决定显失公平，违反比例原则。被上诉人应当依据《北京市食品安全条例》第五十八条作出2000元罚款，被诉处罚决定罚款数额过高，直接导致上诉人经营困难，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律有误。此外，《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第十三条规定，自立案至作出行政处罚决定总时限为60个工作日。被上诉人对上诉人的处罚超过了60个工作日，程序违法。综上，请求撤销一审判决并依法改判。被上诉人北京市延庆区市场监督管理局同意一审判决并请求予以维持。在法定举证期限内，北京市延庆区市场监督管理局向一审法院提交了如下证据（略）在法定举证期限内，乡土青面馆未向一审法院提交证据。对于上述证据，一审法院经审查认为，北京市延庆区市场监督管理局提交的全部证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的证据形式要求，且具有真实性、合法性及与本案的关联性，能够达到其证明目的，法院予以采信。上述证据全部随案卷移送本院。本院经查阅一审卷宗，上述证据已经一审法院庭审质证。经审查，本院同意一审法院的上述认证意见。基于上述证据及各方当事人的陈述，本院同意一审法院查明的案件事实。

裁判分析过程

本院认为，食品安全关系国计民生，国家实行严格的食品安全监管制度，其目的在于保障公众的身体健康和生命安全，维护社会稳定。原延庆区食药监局作为延庆区食品安全监督管理部门，对投诉人反映的上诉人超过行政许可范围从事网络食品经营的行为及时进行查处，履行了其法定职责，本院对此予以肯定。关于原延庆区食药监局对上诉人违法事实的认定是否正确的问题。根据已查明的事实和上诉人的陈述，可以认定上诉人实施了超过许可的经营范围从事网络食品经营的行为，双方当事人对此均不持异议，本院在此不予赘述。根据双方当事人的陈述，本案的争议焦点在于，被诉处罚决定的处罚幅度是否适当。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律，食品安全法是规范食品生产经营活动及其监督管理的基本法律。在处罚食品安全违法行为方面，二者之间是一般法与特别法的关系，即通常应优先适用食品安全法，但在食品安全法没有明确规定时，可以适用行政处罚法。
行政处罚法第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。行政处罚法第五条规定，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。行政处罚兼具惩罚和教育的双重功能，通过处罚既应达到纠正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的作用。对违法行为施以适度的处罚，既能纠正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。如果处罚过度，则非但起不到教育的作用，反而会使被处罚者产生抵触心理，甚至采取各种手段拖延或抗拒执行处罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也不利于树立行政处罚的公信力。行政处罚法第二十七条第一款规定，“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的”。其中，“从轻处罚”是指在法定幅度内选择较低限度予以处罚，“减轻处罚”是指在法定幅度最低限以下予以处罚。《网络食品安全违法行为查处办法》第十六条规定，入网食品生产经营者应当依法取得许可，入网食品生产者应当按照许可的类别范围销售食品，入网食品经营者应当按照许可的经营项目范围从事食品经营。法律、法规规定不需要取得食品生产经营许可的除外。取得食品生产许可的食品生产者，通过网络销售其生产的食品，不需要取得食品经营许可。取得食品经营许可的食品经营者通过网络销售其制作加工的食品，不需要取得食品生产许可。第三十八条规定，违反本办法第十六条规定，入网食品生产经营者未依法取得食品生产经营许可的，或者入网食品生产者超过许可的类别范围销售食品、入网食品经营者超过许可的经营项目范围从事食品经营的，依照食品安全法第一百二十二条的规定处罚。食品安全法第一百二十二条第一款规定，违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。本案中，上诉人销售超过许可事项的凉菜仅有27元，未造成任何实际危害后果，且在立案查处后立刻停止违法行为，依据行政处罚法第二十七条第一款第四项的规定，应当予以减轻处罚。若依据食品安全法对上诉人处以五万元罚款，在处罚幅度上存在明显不当。行政诉讼法第七十七条第一款规定，“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”，故本院将罚款数额变更为一万元。此外，关于处罚时限的问题，《北京市食品药品监督行政处罚程序规定实施细则》第十三条规定，自立案至作出行政处罚决定总时限为60个工作日，对需要检验、检测、检疫或者鉴定的案件，检验、检测检疫或者鉴定时间不计入行政处罚总时限。鉴定的起始时间以承办案件的监管部门签发协查函的落款日期当日开始计算，鉴定的承接部门应当在协查复函签发之日起5日内送达监管部门，终结时间以承办案件的监管部门最晚收到的答复文件的日期为准。本案中，原延庆区食药监局因调查案件需要，向原北京市海淀区食品药品监督管理局发出协查函，请求对涉案单位的网上销售情况进行协查，在收到协查复函后即恢复案件处理程序，参照上述规定，可以扣除上述期限。虽然协查部门的回复晚于《食品药品行政处罚程序规定》第十五条规定的15个工作日，但该情形不能归责于被上诉人。况且，该条同时还规定，需要延期完成的，应当及时告知提出协查请求的部门。由此可知，协查回复也存在延期之情形。因此，对于上诉人提出的处罚超期之上诉主张，本院不予支持。综上，被诉处罚决定违反了过罚相当原则，本院依法对罚款数额予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销北京市延庆区人民法院作出的（2019）京0119行初10号行政判决书；二、变更原北京市延庆区食品药品监督管理局作出的（京延）食药监食罚〔2018〕110006号行政处罚决定中“罚款五万元”为“罚款一万元”。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人北京市延庆区市场监督管理局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。
审判长  赵    锋审判员  王春光审判员  魏浩锋二〇一九年十二月二十日书记员  冯晓俐