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书证含义研究

　　一、国外书证的含义的比较
　　在英美法系中，证据法学是一个独立的法学分支学科。对于书证的界定各国在立法中多数加以规定。
　　英国在《民事诉讼规则》中对书证的界定是a.“书证”指记载任何描述信息之事物；以及b“副本”，是与书证相关，通过任何方式直接或者间接将书证所载信息复制至其上的事物。
　　美国的《联邦证据规则》规则1001对书证的界定是文书与录音照片原件。复制品。
　　文书证据或书证指法院从查阅向法院提出的文书得悉有关事实的证据。
　　澳大利亚联邦《1995年证据法》第47条书证的定义是本部分所指“书证”指以其内容进行证明的书面文件本部分所指“书证副本”，包括虽非所指确切复制文件但在有关方面等同于所指书证的副本。
　　日本民事诉讼法学家三月章在《日本民事诉讼法》中指出书证有两层涵义：1、所谓书证，系指查阅文书，以其记载的含义、内容作为证据资料的证据调查。2、所谓书证，系指用文字及其它符号表现思想含义的有形物为标记或识别所制作的物品，视为书证，按书证的程序认定。因为这些标识也有内容方面的问题。
　　从以上的列举中书证至少有以下几个共性：以内容来证明案件事实；有一定的载体为媒介；副本是书证的重要组成部分。
　　二、我国书证的含义的考察与剖析
　　我国的三大诉讼法的法典，对表现证据内容的各种形式，均作了列举式的规定，并且认为这种列举是周延的。这就是说，证明案件真实情况的一切事实，只有通过法律所罗列的证据形式表现出来，才能完成证明任务。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》中，书证都被列在七种证据形式之首。法律作这样的规定，意味着就其形式而言，各种证据是彼此独立的；相互间不能交叉；也不能相互包容。并且这种彼此独立不交叉不包容的各种证据形式之和，对于目前所有证明案件真实情况的证据内容的表现方式而言，是概括无遗的。这就给证据理论工作者提出了一个基本的课题：必须准确地概括各种证据形式的内涵和外延，并把握其互相间的区别。因为各种证据形式的概念已不仅仅是个理论问题，而且也是具体的实践问题。
　　在立法的影响下，诉讼法学理论对书证是如何界定呢？列举
　　书证是指以文字、符号、图画等所表达的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。两个基本特点：表达思想内容；思想内容相关性。后者是书证的本质的特点。
　　书证，是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。
　　凡是以文书的内容或者涵义，证明待证事实存在或不存在的书面文件，就叫做书证。
　　书证，能以其内容、涵义证明案件事实的文书。证据的一种。如各种文件、帐本、检查报告、书信、传单、合同等。其特点是利用文件内容或涵义来确认与案件有关的事实，因此与一般物证由区别；如果用其外形特点作为罪证，则起物证的作用。广义的物证包括书证，有关审查物证的方法也适用于审查书证。
　　书证是指用文字、符号或图画所表达的思想内容，来证明案件事实的证据。
　　大家共同认为书证是以其内容证明案情的。但是，对于书证的属概念的看法则五花八门了。有的认为书证是一种“物品”，有的认为它只是“文字材料”，也有人认为它是一种“文件”。很显然，那种把书证称作是一种“文字材料”的提法是不够确切的。书证不同于各种人证笔录，尽管他们都可能是以书面文字材料表现的。证言笔录、当事人陈述笔录、口供笔录，是人对案件事实感受之后，在向司法人员陈述时所作的客观记录，它们是人的感受的表述记录，是在诉讼过程中形成的。而书证则是随着案件的发生、发展而形成的，是案件事实在客观物质上的反映，只不过这种反映是通过记载的内容、表达的思想表现出来的。
　　通过以上的考察，笔者认为上述关于书证的定义并不周严。如果按上述定义，以书面形式记载下来的证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、鉴定结论、勘验检查笔录也可以被看作是书证，因为它们也是以文字、符号、图形等所表达的思想和记载的内容来证明案件真实情况的。这种定义实质上把书证等同于书面材料。有的学者甚至认为书证就是“以其内容证明案件事实的书面材料”；是“以文书内容为证据方法之证据，又可称为证据书类，如司法警察之调查报告、法院因审理案件所作成之文书，鉴定人之鉴定报告书等”。笔者认为，书证与书面材料是两个不同的概念，不能把两者等同起来。
　　要使书证的定义周严，在这个定义中就必须体现出书证区别于其他种类证据的特殊之处，即要体现出书证的特点。笔者认为，书证的特殊之处应该有以下三点：第一，它是以文字、符号、图形等所表达的思想和记载的内容来证明案件真实情况的。这一特点可以把它与物证区别开来。第二，书证是以一定物质为载体而存在的。这一点使它有别于证人证言、被告人辩解等言辞证据。第三，书证是由物质载体和证明案件的内容构成的，缺一不可。这一点既区别与物证也区别与言辞证据。
　　据此，笔者认为对书证应当作广义的理解。对于书证，无论是用于记载、制作的工具，还是制作的方法，表达思想和内容的方式，都可以作扩大解释。只要这种解释没有超越书证的特点即可。那么，用于记载书证内容和表达其思想的物质载体，就可以是纸张、布料、墙壁、碑石、金属材料、地面、胶卷等等，只要它能存储、保存一定的信息；制作书证的工具可以是笔、刀、血迹、棍棒、鼠标、键盘等等，只要它能够制作出文字、符号、图形来表达内容、思想；书证形成的方式可以是书写、打印、绘制、雕刻、印刷、剪拼、涂抹、扫描、复写、照相、录像、磁动等等。书证的表达方式可以通过文字、符号、图形三种形式。对于文字、符号、图形也宜作扩大解释，只要它们记载了一定的内容和表达了一定的思想，并且能够为人们所认识和理解即可。比如轮船在海面上“绘制”的图形，喷气飞机在空中“绘制”的图形都可能成为书证。
　　三、载体与表现形式双重扩张说

　　抽象概括的讲，我国学者对书证概念主要持以下三种观点：
　　传统书证观。凡是以文书的内容或者涵义，证明待证事实存在或不存在的书面文件。
　　书证载体扩张观。用于记载书证内容和表达其思想的物质载体，就可以是纸张、布料、墙壁、碑石、金属材料、地面、胶卷等等，只要它能存储、保存一定的信息即可。
　　书证表现形式扩张观。书证的表达方式可以通过文字、符号、图形三种形式。对于文字、符号、图形也宜作扩大解释，只要它们记载了一定的内容和表达了一定的思想，并且能够为人们所认识和理解即可。
　　两种主张扩张观的原因是，司法实践中出现了新的证据方法如视听资料电子证据等用传统的书证观无法解释。那么新出现的证据方法属于书证方法，还是一种新证
　　据方法？书证的概念需不需要作扩张理解？评判的基准应是书证的本质，而不是书证本质外化的特征。这就是上述两种扩张观不彻底的原因所在。那么书证的本质是什么？应如何界定书证的概念才能准确把握书证的本质？
　　列宁概括下定义的方法有两种：一是把某一个概念放在另一个更广泛的概念里；一是描述法，最大的“属”用描述法.书证的“属性”即上位概念是实物证据。书证与同一层面种类的证据区别即“种差”是，以内容证明案件事实。从这个意义上讲，笔者为书证所下的定义是：书证是一种以一定物质载体上的内容证明案件事实的实物证据。
　　四、对现代科技证据的质疑
　　通过以上对书证定义的理解，笔者对把“视听资料”规定为一种证据方法持有不同看法。将视听资料规定为一种证据方法是我国立法上的一项创举。英国证据法规定，书证包括任何收录资料或能够加以复制的唱片、磁带、声迹。美国1975年的联邦证据法将计算机存储资料直接规定为书证范畴。前苏联却认为可以作为“特定物证”使用。日本存在着“准传闻证据说”和“非传闻证据说”之争，前者认为录音带上无签名、盖章，对法庭上重播的声音无法质证，类似于间接的证人证言，而后者却认为，录音证据的科学性和准确性是证人证言无法比拟的，它与证人的知觉、记忆、陈述等有本质不同，所以并非传闻证据。
　　一般认为，视听资料是指用录音机、录像机或电子计算机等所存储的信息来证明案件真实情况的资料。如录像带、录音带、录音片、电影胶卷、电视录像、传真资料、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料、电子计算机储存的数据和资料等等。视听资料可分为两类，一类是以“视”为感受方式的资料；一类是以“听”为感受方式的资料。把以“听”为感受方式的资料作为一种独立的证据种类无可厚非，因为它具有其他种类的证据所不具有的特点。但把以“视”为感受方式存在的资料也作为一种独立的证据则有失偏颇。因为它们也是以文字、符号、图形所记载的内容和表达的思想来证明案件的真实情况的，只不过记载的材料，制作的工具等等有所不同而已。
　　电影胶卷、录像带、网络上的信息等等证据材料必须转化为人们所能认识和理解的形式才有意义，才能用来证明案件的真实情况。转化的方式通常是通过屏幕显示或通过打印等形式形成图象，而这些图象往往是由文字、符号、图形等来表示的。这正像有的书证是用化学物质在纸张上书写，必须通过其他化学物质，使其发生化学反应，从而在纸张上显示出一定的文字、符号、图形，转化成了人们所能认识和理解的形式。转化的方式是多种多样的；这多种多样的转化方式不能成为区分以“视”为感受方式存在的证据资料与书证的标准。另外，以“视”为感受方式存在的证据资料与书证的制作主体，形成时间基本相同。它们大多是由当事人或相关人等在诉讼开始以前就已形成的。并且，我国立法上已经有了把数据电文等所谓的“视听资料”看作是书面形式的先例。合同法第11条就明确规定：“书面形式是指合同书、信件、数据电文包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。”
　　有学者认为，由于“视听资料具有直观性强，信息量大，精密度高，动作、形态具有连续性等特点，将它纳入物证或书证均不合适”，从而认为应当“增设视听资料作为独立的证据种类。”这种观点是不能成立的。因为并不是所有的视听资料都具有上述特点：有的书证也具有直观性强，信息量大，精密度高，动作、形态具有连续性等特点。为什么就能据此认为“将它纳入物证或书证均不合适”呢？这些特点都是表面的，不能以此作为区分视听资料与其他种类证据的标准。
　　据此，笔者建议把视听资料中以“听”为感受方式存在的证据作为一种证据种类，可称之为“声响资料”或“音响资料”；以“视”为感受方式存在的证据因其本质特征与书证一样，应纳入书证的范围。
　　在实际生活中人们对音像、视听资料的感受并不仅仅是通过“视”或者“听”，常常是同时以“视”和“听”来感受的。就像常常会出现物证、书证同体一样，如果一份证据材料即以其音响，又以其文字、符号、图形来证明案件真实情况，那么就会出现书证与声响资料同体的现象。
　　在笔者认为证据方法包括两种：一是物的方法；二是言词方法。我们应对现代科技证据具体种类具体分析，分别划归不同的证据方法种类。如鉴定是司法认知；鉴定结论是书证；鉴定人出庭接受询问是言词证据。
　　那种证据方法对证明有利就应优先选择哪种方法，如在法庭上，与言词专家意见比较，法官就必须对书面专家意见进行真实性审查，这就是专家证人一定要出庭接受询问的原因。有时为了更好的证明应综合使用多种证据方法，上述鉴定例证就是一个范例。
　　我们研究证据首先研究最一般意义上的证据，得出一个本质、最抽象的理论；以便在研究具体证据时能够有个基础，既不会重复研究，又能有个好的指导；从而形成一个合理的理论体系。同理，研究书证时也应如此。书证的本质是，在具有证据资格的基础上，以内容证明案件事实。这也是笔者从最大范围上界定书证的理由之一。