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中国大陆的「违宪审查」与「司法审查」

　　壹、前言
一般来说，台湾的政法学界，大有将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词，大陆政法学界似乎也有这样的趋势。
例如龚祥瑞便说：「司法审查(JudicialReview)亦称违宪审查[1]」；陈业宏、唐鸣亦直陈：「违宪审查制度，也有人称之为司法审查制度」。
不过，也有学者认为两者仍有所区别。清华大学王振民教授的「中国违宪审查制度」一书中，便指出：「违宪审查也可以被称为是合宪审查或者宪法审查，英文是’ConstitutionalReview’，其本意是宪法性审查。有些国家由于普通司法机关履行这个职责，因此又被称为司法审查(JudicialReview)。在中国正式的叫法是宪法监督或者宪法实施的保障，学术界和社会人士一般叫做违宪审查」。李步云教授也认为：「在我国法学界，有些学者把违宪审查与司法审查相等同，…这种说法有欠妥当」。
因此，在探讨中国大陆的宪政改革时，必须先行区别「司法审查」与「违宪审查」的意义。

二、「司法审查」与「违宪审查」的异与同
一般来说，「违宪审查」系指拥有司宪权力的国家机关，无论是立法机关、各级法院或特设宪法机关，依据法定程序，审查或裁决一切法律、地方法规、命令或是行政处分，是否符合宪法的规定或精神，并对违宪的样态做出具有司法判决或宣告其效力的一种制度性安排。
然而，「司法审查」却意指专门由各级法院或特设宪法机关，通过司法程序进行前述之「违宪审查」以外，并得对「命令是否抵触法律」加以审查。
换言之，「司法审查」的机构仅限于司法机关，而「违宪审查」的负责机构尚包括立法机关；「司法审查」与「违宪审查」都包括了审查「法律是否合宪」的范围，但「司法审查」所管辖的范畴往往包含了「命令是否抵触法律」的部分。也就是说，「司法审查」的外延要比「违宪审查」的外延广，从总体上看，这两个概念互有交叉，不能等同。
但是，由于各国宪政制度、历史文化、法律传统的差异，世界各国在「违宪审查」或「司法审查」的制度设计内容上也不尽相同。从比较违宪审查制度的观点来看，各国违宪审查的模式有：
一、分布式：违宪审查由各级法院直接掌理者，且仅限以具体的个案争议为违宪审查标的，法规是否违宪，仅是附随该案件所适用者进行审查，故又有「附随审查制」之说，以美、日为代表；
二、集中式：将违宪审查集中于单一的或特设的司法机关，非以处理个案争议为限，而得仅以法规或其它国家行为是否违宪直接进行「抽象审查」，此以欧陆为代表；
三、混合式：即普遍特设一个违宪审查机关，引进抽象规范的审查制度，并赋予违宪审查者宣告违宪法律无效之权限，以拉美为代表；
四、特殊式：原本并无违宪审查的概念，尤其是在不成文宪法的英国。但基于欧洲人权公约所生之义务，而开始进行国内法是否合乎「国内法化」之国际法规范的审查，形成一大转变。
由上述的探讨中，在台湾的政治体制中，根据宪法第77条的明文规定，负责「解释宪法」及「统一解释法律及命令」的司法院，是「国家最高司法机关」，同时，宪法第171条、第172条又分别规定：「法律与宪法抵触者无效」、「命令与宪法或法律抵触者无效」以及「法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之」，均显示具有司法机关性质的司法院，既掌理「违宪审查」——法律或命令是否抵触宪法，又掌理「司法审查」——命令是否抵触法律，所以，台湾的政法学界将「司法审查」与「违宪审查」视为同义词，并不能说是一种错误的理解。

参、中国大陆的「违宪审查」制度
但在中国大陆当前的宪政制度中，以「违宪审查」制度而论，虽然中国大陆已经具备了建立违宪审查制度三要件中的「成文宪法」与「宪法效力至高性」等两个要件，而且大陆学界多认同「全国人大有权改变或撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制订的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议」，所以，不能说中国大陆没有「违宪审查」制度，可是，全国人大在性质上是「国家最高权力机关」，显然又不能将之归类于前述四种模式之中。同时，在「违宪审查」制度的实践上来看，诚如学者所指出：「法院在现行体制下，扮演着对行政法规、地方性法规及自治条例和单行条例是否合宪提出质疑者的角色，是否接受取决于人大常委会的判断与法规制定机关的态度，而非有权直接进行审查的地位[10]」，同时，「从建政以来，全国人大及其常委会从未对法律或法规作过违宪解释[11]」，显示「违宪审查」制度仍然是中国大陆宪政改革有待开展的领域[12]。
事实上，我们绝不能轻忽大陆学者在「违宪审查」制度上的研究成果，陈业宏、唐鸣提出的建议是：「在全国人大及其常委会下设立专门的宪法监督委员会或者宪法法院，并适当划定一部份违宪案件由普通法院审理，从而形成一元多轨的违宪审查制。这里的『一元』，是指违宪审查最终要由最高国家权力机关和常设机关来集中和统一；这里的『多轨』，指的是违宪审查的工作要由宪法监督委员会与人民法院来分别落实[13]」。
此一方案固然仍然无法解决「这个委员会如何监督全国人大及其常委会？[14]」的疑虑，但是，所谓「宪政是成长的」，对照台湾经济成长与政治变迁互动的经验来看，基于两岸相近的文化基础，我人应有相当乐观地预期，只要中国大陆继续维持稳定的经济成长，宪政改革的压力必然伴随而来，中国大陆的主政者，恐怕也将与台湾的政治领导人一样，面临难以抗拒改革的压力。「违宪审查」制度的建立与开展，只是时间早晚的问题。
由于中国大陆缺乏真正有效的「违宪审查」制度，那么所谓的「司法审查」制度，现阶段最多也只能局限在「透过法院对其他国家机关行使行政行为进行审查，对违法活动透过司法活动予以纠正，并对由此致公民、法或其它组织合法权益发生损害给与相应补救的法律制度[15]」的层次上，这一部分的落实，也就是所谓的「行政诉讼制度」。

肆、中国大陆的「司法审查」制度
依据1989年由全国人大所制订的《行政诉讼法》第五条的规定可知，该法所建构的司法审查制度，可以表述为：「人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动」，显然具备了「分布式」与「附随审查」的特质，但已体现出「国家司法机关通过法定的司法程序，对国家行政机关的监督、制约制度[16]」的精神。
不过，有可能是基于两岸学术界对司法审查模式的理解有误务，又或者是两岸对学术语汇意义理解的歧异，对于中国大陆以「行政诉讼」途径所开展的司法审查制度在人民法院是否具有「对抽象行政行为合法性的司法审查」上，仍有思考的空间。
「行政诉讼原告不得针对所有的抽象行为向法院提起诉讼[17]」确实是许多中国大陆学者共同接受的观点，但是也有认为「法院在审查被诉具体行为是否合法时，有权对所依据的部分规范性档的合法性进行审查，其中，包括对部分抽象行为的合法性的审查[18]」，两者之间看似矛盾的分析。
所谓「部分」抽象行为，以胡锦光教授所举例观之，「法院在审理案件时，任何法院对单一的规章是否与上位法相抵触，都有疑问权，还有审查权[19]」，「而在两个或者两个以上的规章相互抵触时，审理案件的法院可以向最高法院提出自己的疑问，最高法院如果也同意审理案件法院的疑问，由最高法院提交国务院进行解释或者裁决[20]」。
由于行政诉讼是由人民法院进行审理，所以必然是要出现争议性的诉讼案例，人民法院才得以进行介入、审理。因此，前者情形下，法院得以直接审查规章是否合法，这仍然是根据具体争议案件而对行政机关所适用的法规，所进行的附随审查制。然而，后者的情形下，法院虽有处理具体争议案件之权，却不得对与案件相关的法规直接进行是否合法的审理，而必须向上级法院或国务院提出申请解释或裁决后，方得再据以进行具体争议案件的审理，这已经清楚的说明了，而法院本身是不具有「抽象审查」的职权的。换言之，除非全国人大修改《行政诉讼法》，允许各级人民法院得就国家行政机关制订行政法规此种「抽象行为」，在未发生具体侵犯人民权利之际，仍得以受理不特定公民、法人或其它组织，跟对某一行政法规所提出的「合法性」审查，否则，我们是否可以将中国大陆现行行政诉讼制度中的人民法院，解读为具有「抽象审查」性质的模式，恐仍有斟酌的空间。

伍、中国大陆「司法审查」制度的突破与挑战
不过，由于加入WTO的影响，对中国大陆而言，「对部分抽象行为的司法审查」确实是一个会受到冲击的领域，因为在2001年中国大陆为了加入世界贸易组织而签订的《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》中，明确作了以下承诺：
第一部份总则第2条(D)
1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协议》第10条第1款、GATS第六条和《TRIPS协议》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有结果有任何实质利害关系。
显然，中国大陆对于「入世」所做出的承诺，既然是有关的「所有行政行为」那就当然包括有关的所有抽象行政行为。这不仅是对中国大陆现行司法审查制度的一个巨大突破[21]，这也是全球化下，各国都会面对到国际法规「国内法化」的挑战。
至于中国大陆目前基于行政诉讼制度所建立的司法审查制度，是否要引进「抽象审查」模式，除了得失之间的考虑外，也不妨从违宪审查制度是否要改采「分布式」模式一并考虑，美日、欧陆的一元化模式，以及拉美的混合式模式，当然都有其参考价值，或者建立一套「更具有中国特色的违宪审查制度」，应该有着非常宽广的研究空间。
　　[1]龚祥瑞，比较宪法与行政法，北京：法律出版社，1885，页114。
陈业宏、唐鸣，中外司法制度比较，北京：商务印书馆，2000，页355。
王振民，中国违宪审查制度，北京：中国政法大学出版社，2004，页19。
李步云，宪法比较研究，北京：法律出版社，1998，页114。
林广华，违宪审查制度比较研究，北京：社会科学文献出版社，2004，页22-3。
吴志光，〈违宪审查制度与司法一元化——兼论比较法上的观察〉，比较违宪审查制度，台北：神州图书，2003，页1-69。
宪法第78条明文规定：「司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权。」
另一个是「有限政府的原则」，参见王振民，同注3书，页38；陈秀峰，司法审查制度，台北：文笙书局，1995，页1。
陈业宏、唐鸣，同注2书，页393-4。
[10]张执中，〈中国大陆违宪审查制度的发展与局限〉，「中国大陆宪政与法制」学术研讨会论文，2006年1月6日，台北：政治大学中山人文社会科学研究所、法学院，页4。
[11]同前注。
[12]比较特别的是，在港澳特别行政区中，全国人大有权主动解释《基本法》，并不以任何机构或个人是否建议它解释为前提，但香港特别行政区法院对《基本法》的解释，则必须以诉讼的存在为前提。参见王振民，同注3书，业341–2。
[13]陈业宏、唐鸣，同注2书，页404。
[14]张执中，同注10文，页6。
[15]张柏峰等着，中国的司法制度，台北：韦伯文化，2004，页317。
[16]罗豪才，中国司法审查制度，北京：北京大学出版社，1993，页2-3。
[17]参见罗豪才，同注16书，页42；张柏峰等着，同注5书，页243；以及胡锦光，〈大陆司法审查体制及其意义〉，「中国大陆宪政与法制」学术研讨会论文，2006年1月6日，台北：政治大学中山人文社会科学研究所、法学院，页3。
[18]胡锦光，同注17文，页4。
[19]同前注。
[20]同前注，页4-5。
[21]王振民，同注3书，页184–5。