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撤诉后的再反思 一种新的路径摘要：撤诉导致民事诉讼程序的终结，但并不意味着实体权利义务关系就此稳定下来，当事人可能在撤诉后再次起诉。如何对此加以规范来缓解司法资源的紧张？本文试图从分析撤诉原因入手以一种新的路径来进行探索。关键字：撤诉,撤诉后再起诉,缺席审判近三年来的审判实践中撤诉率急剧上升，达到令人费解的程度。如某地区中级人民法院所属14个基层人民法院，94年共审结的各类案件56097件，撤诉5110件，占；95年审结各类案件82443件，撤诉12700件，占；96年审结各类案件127390件，撤诉32285件，占；97年以来共审结83219件，撤诉33454件，占1司法实务中已然出现的撤诉率攀升的问题，当然需要从理论上加以深入细致的研究。一、问题的提出与路径的选择-“源”与“流”的思考撤诉作为终结诉讼程序的一种非常态方式，它所包含的最强大的程序动因在于当事人的自愿，可是倘若这种自愿只是受欺诈或胁迫之后的虚假的表象呢？那么撤诉所导致的程序终结的背后就会隐藏着实体权利义务关系的不稳定，因为纠纷并未得到彻底地解决，一旦欺诈或胁迫的因素消除，程序终结的壁垒也会随之崩溃，诉讼会被重新引发。而撤诉后再次提起的诉讼不仅对裁判的安定性构成挑战，也会造成诉讼资源的浪费。难道真如霍尔姆斯所预言的那样“宁静不是人类的命运”？怎样才能使撤诉实现终结程序、平息纠纷的梦想？可以选择两条不同的进路：第一，从撤诉后的阶段寻找答案，即对撤诉后再起诉这一作为救济而存在的程序予以限制。这种思路是力求通过强行性的法律规定来限制和关闭再次救济的渠道，它的确能迅速地使纠纷归于完结，但同样可能面临使非自愿撤诉的当事人之权利失去保障的风险。这种解决方式的实质只是立法者在程序设计理念上选择了绝对公正向安定和及时之目标的妥协，并使三者达成平衡，并未从根本上分析撤诉的原因既而制定对策，可谓“治标”之策。第二，我们尝试跳出单纯对“撤诉后是否允许再起诉”进行规制的圈子来对撤诉后引发的问题进行思考。要从量上控制当事人撤诉后流向再起诉，那就必须设法使当事人撤诉后的权利义务关系稳定下来，否则就还会有再次起诉的可能，而要做到这一点，我们必须将视角投注到撤诉之前的阶段，考察当事人撤诉的原因和动机，从源头上弄清楚是否动机本身就暗含了非自愿的不安定因素，假如是，那么就应设计相应的制度性对策对这些不安定因素予以拦截，防止其进一步流向再起诉。此时，我们选择的路径是从分析作为撤诉原因的“源”出发，来探讨如何对撤诉后再起诉的“流”予以控制。其实，撤诉的原因与撤诉后的流向展示出“源”与“流”的关系，“源”正则“流”清，“源”浊则“流”混，“源”与“流”之间呈现出密切的因果联系，正是借助这种因果关系使我们有可能从对原因的梳理实现对结果的控制。二、撤诉的原因分析根据我国民事诉讼法的规定，撤诉的形态有两种：一种是原告申请撤诉，即在诉讼进行中，原告主动以书面或口头方式向法院提出撤诉申请；另一种是法院按撤诉处理，是指法院根据原告的特定行为推定其有撤诉的内在意思，而将之作为撤诉处理。按撤诉处理的法律条件。按撤诉处理，不管当事人是否有撤诉的意思，只要符合法定条件，就会相应地产生撤诉的法律后果。这种形态下撤诉的原因等同于法定的条件，是确定的，不存在意思表示的契机，更没有意思与表示相背离的可能。根据我国民事诉讼法的规定，原告在诉讼过程中经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，或应预交而未预交案件受理费的，均按撤诉处理。申请撤诉的实证原因。在具体的诉讼过程中，究竟是什么因素促使当事人主动申请将提起之诉撤销？从民事法律关系主体的角度看，可以从三方面进行考察：其一是提起诉讼的当事人对程序利益和实体利益进行比较后做出的结束诉讼程序的选择；其二是由于对方的具体行为使当事人撤诉；其三是当事人在法院的引导下同意撤诉。可是，这种逻辑的分析只具有应然性，未必确切地反映了当事人选择撤诉的动机。要再现当事人申请撤诉的真实心态，还应当从司法实践之实然角度来进行归纳和概括，司法实务部门的同志已经对此做出“质”和“量”的经验总结：第一，原告诉之法院，被告在事实和法律面前，同意自觉地履行其对原告的义务，但同时要求原告申请撤诉，这类占撤诉的40；第二，原告诉之法院后，举不出证据来，而申请撤诉，可以少付点诉讼费，这类占20；第三，原告诉之法院后，被告以威胁、恫吓，甚至武力逼迫等不同方式逼原告就范，原告为了息事宁人，只好撤诉，这类占15；第四，原告诉之法院后才知道被告无实际支付能力，即使胜诉也只能是一纸空文，因此只好撤诉，这类占5；第五，原告诉之法院后，看到即使法院判决胜诉，由于执行难的困扰，终究达不到诉讼的目的，为了尽量少出诉讼费，只好忍痛割爱撤诉，这类占5；第六，有些办案人员为了追求办案数量，对一些简单案件，在办案人员的敦促下，被告已分批或全部履行了对原告的义务，这时办案人员图省事，讲数量，劝其撤诉，这类突出表现在借贷纠纷上，占10；第七，有些办案人员责任心不强，对受到复杂或棘手的案件后，不是积极地去审理，而怕费事，怕超审限，故千方百计劝原告撤诉，或者人为刁难原告逼其撤诉，这类占5.以上从七个方面基本含盖了申请撤诉的原因，本文将以此作为分析论证的背景材料。三、针对撤诉原因的制度性补救按撤诉处理。由于按撤诉处理的原因并没有主观意思表示适用的条件，而只是法律的明文规定，因此该规定本身合理与否即显示了该项制度是否具备合理性，那么，我们只需对按撤诉处理的法定条件予以反思和完善，就可以实现对此项制度的改造。日本新民事诉讼法第263条也规定了类似的拟制撤诉制度：“当事人双方在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭的，如果在一个月以内不提出指定期日的申请，则视为撤回诉讼。当事人双方连续两次在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或退席时，亦同。”比较两国类似制度，最大的不同在于我国仅针对原告单方不到庭或中途退庭的情况按撤诉处理，而日本则要求双方当事人均缺席时才适用相关制度。究其原因，在于两国缺席审判制度的构造不同，日本民事诉讼法贯彻了当事人地位平等原则，在民事诉讼进程中无论原、被告哪一方缺席都适用一致的缺席审判制度进行处理，而我国对原告缺席时按撤诉处理，而对于被告缺席时则加以缺席判决，这种对相同的情况予以相异处理的方式与平等原则是背道而驰的。表面上看来，对于原告缺席的情形，按撤诉处理，其立法本意是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。此外，在我国原告申请撤诉是否准许应该由人民法院做出裁定，经审查认为不应当准许当事人撤诉的，应裁定驳回，而按撤诉处理是法院在原告缺席时主动适用的制度，那么原告在希望达到撤诉目的时，可以利用按撤诉处理的规定直接缺席即可，无须向法院申请，从而规避法院的职权审查。因此，我国按撤诉处理与申请撤诉制度之间存在着内在的不协调，这种不协调会为原告利用缺席逃避败诉打开缺口。可见，必须改革我国的缺席审判制度，使之适用于任何一方当事人缺席时的情形，与此同时，借鉴日本有关拟制撤诉的内容重构我国相关制度，规定只有在当事人双方均缺席且超过一定期限或次数限制时，才能按撤诉处理。申请撤诉。以上列出了当事人申请撤诉的七种原因，针对不同的原因需要使用不同的相关制度进行协调：1、针对第一种撤诉原因，被告在诉讼过程中，面对原告所举出的事实和法律，主动以原告申请撤诉为条件同意自觉地履行其对原告的义务，这种同意倘若真的由被告在原告撤诉后付诸完全履行，那么纠纷当然会彻底完结，可是如果同意只是被告的一种诉讼上的策略，原告撤诉后，被告又不予履行，那么这种暂时、虚假的同意势必会埋下再行起诉的隐患。这种情况的出现实际上反映了我国诉讼上和解制度的阙如。美国、英国、法国、德国、日本和我国台湾地区都建立了诉讼上和解制度，并将它看作是当事人在诉讼中通过协商和谈判自律解决纠纷的一种方式，但对于和解的效力，各国的规定有所不同：在英国和美国，和解的效力与形式是相互关联的两个问题，如果采用律师写的案情大纲加和解条款的方式，则只相当于与双方当事人订立了一分新的合同，一方若不履行，另一方可根据新合同起诉；如果采用合议判决的方式，则具有执行力；德国将和解的内容作为合同登记在法院的案卷上，登记后便具有强制执行力；日本和台湾地区的民事诉讼法均规定和解成立与确定判决有同一效力。我国没有建立类似的诉讼上和解制度，对于当事人在诉讼进程中自愿地就实体权利义务关系的处分达成的协议也并不具有诉讼法上的效力，否则被告也无需要求原告申请撤诉，该协议可以视为一项新的合同，一旦被违反，当然会重新引发诉讼程序。因此，笔者建议我国引进诉讼上和解制度，赋予符合程序法规定的诉讼上和解协议以终结程序和强制执行的效力，从而使诉讼上和解协议与终结程序之间建立直接的关系，无需经过申请撤诉的程序，也避免了撤诉在此问题上的尴尬境地。2、原告提起诉讼后为支持自己的权利主张必然需要提出相应的事实及证据，如果在法庭辩论结束时由原告负举证责任的事项仍真伪不明，那么原告就得承担败诉的风险。在第二种情况下，原告由于证据不足而在判决做出前申请撤诉，按照我国目前的法律规定，只要人民法院裁定准许，本案即告终结，这实际上会导致原告依撤诉而规避败诉的风险。虽然撤诉与败诉的结果都是原告的诉讼请求的布道满足，但是败诉是由法官以判决的形式做出，要受到既判力的约束，当事人不得就同一事项再次提起诉讼，而撤诉是以裁定的方式出现，埋下了重复起诉的隐患。此时的根本问题在于，撤诉只取决于原告和法院，而忽视了被告的程序主体地位，这种规定反映了我国民事诉讼法律关系只发生于法院和诉讼参与人之间，而在诉讼参与人相互之间并不存在诉讼法律关系的理论。实际上，原告通过行使诉权将纠纷引至法院后，被告为抗辩原告之诉而参加诉讼，无论结果如何必然会有财产上、时间上、精神上的损失，如果原告又有权不经被告同意而通过撤诉终结程序，那么被告的损失将无法通过胜诉来获取赔偿，被告的诉权只是形式上为一定行为的依据，而不能在实质意义上与原告的诉权相对抗，并对之构成制衡，这是不符合诉讼权利平等要求的。综观世界各国民事诉讼法，在被告实质答辩之前，原告有权单方面放弃诉讼而无需被告同意，而在被告作实质答辩之后，则以被告同意作为撤诉成立的必要条件。如法国民事诉讼法规定，放弃程序的主要有效条件为被告的接受，接受的方式没有限制，被告得使用原告可能使用的各种方式；日本新民事诉讼法规定，撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人的同意，不发生其效力。比较国外相关制度，可以明显看出我国对撤诉控制方面的强职权性，这不符合现代诉讼的法理，在实践中也往往被原告利用成为滥用诉权的工具，并造成被告的讼累。因此，首先要从观念上认识到当事人双方在程序中的平等、交往和对抗，并以此为基础建立被告对撤诉享有实质控制权的制度。3、原告撤诉并非出于原告自愿，而是由于被告威胁、恫吓，甚至武力逼迫，此时当事人申请撤诉的行为属于意思表示不真实的诉讼行为。我国目前并未对此加以制度性规定，英美法系基于保障实体正义的立场，其立法和学说都主张应当对当事人意思表示不真实的行为给予诉讼法上的救济，即可以根据当事人的申请，对意思表示不真实的诉讼行为予以取消或宣布无效。基于司法实践中大量存在的一些不诚实的当事人采用欺诈或胁迫的方式，让相对方当事人在诉讼中做出与自己意思目的不相一致的诉讼行为。尤其是一些在诉讼中处于经济优势的当事人，往往会采取一些如诱贿法官等不正当手段，迫使对方当事人实施与自己意思表示不一致的撤诉行为或接受法院的调解行为。对于这类诉讼行为，人民法院如果不给予适当的救济，就会损害社会主义法制的严肃性，同时也不利于对当事人合法权益的保护。此外，设立当事人意思表示不真实的诉讼行为的救济制度，是实现程序正义的要求和保障当事人在实质上实现诉讼武器平等和人民法院判决正当性的需要。我国立法若规定意思表示不真实的诉讼行为的救济，可以为当事人在被胁迫撤诉的情形下提供多层次的保护途径，由当事人根据实际情况做出最合适的程序选择，同时也可以缓解撤诉后只能通过重新起诉来保护权益从而给司法资源带来的压力。4、对于原告申请撤诉的第四和第五项原因，均是原告考虑到即使判决胜诉也难以执行，而利用撤诉后诉讼费减半收取的规定，将损失额降到最低。一旦原告日后发现被告有可供执行的财产，定会重新提起诉讼。对于此类情形下如何对原告重新起诉加以规制，需要依赖于执行制度的完善。如果说审判程序是适用法以确定权利的过程，那么执行程序则是确保当事人实现权利的过程。审判程序的完善可以使判决结果更加公正、合理，可是如果得不到执行，那么再完美的判决也只能是一纸空文。可见，执行程序作为审判程序的后续环节对之起着重要的保障作用，判决结果能有效执行，则会增加当事人利用审判的信心，反之，则会使当事人产生对司法功能的怀疑，既而影响到法院的地位和司法的权威。5、对于第六种情况，在法院的敦促下被告全部或部分履行义务，继而原告撤诉。表面上看来这样处理的结果是更经济和快捷地解决纠纷，其实这种回避判决而以法官的权威压制直接执行的处理方式本身存在着问题：第一，在被告部分履行时，原告就申请撤诉的案件中，若被告对未履行部分不再予以履行，则又会导致诉讼的重新开始，从而造成私人成本和公共成本的耗费；第二，法官角色错位。作为程序正当的一个基本要求即是法官始终在司法过程中保持中立，从旁观者的角度对纠纷做出裁决，唯有依此做出的判断才能为当事人所接受和信服。倘若法官主动劝当事人履行义务和撤诉，则不管结果如何，首先意味着法官中立性的丧失，从而造成形式公正的消减和公众对纠纷解决公正性的怀疑。此外，法官回避判决的做出，以行政命令的思维方式直接关注问题的解决，从个案来看，或许可能“图一时之快”，可是并非长远之策。法官只是国家司法权力运作的载体，他的职能不仅仅是解决纠纷，更重要的是在依法裁判的过程中，通过将法适用于个案，来使抽象的法深入人心，内化为民众的法治观念，强化法的权威，从而借助司法的过程进一步将市民社会纳入法治的体系，并对其加以“格式化”，使市民社会在了解法律的过程中自觉形成合法的行为方式。而如果法官缺失依法裁判的观念，只是“和稀泥”式地追求结案率，势必会造成民众法治观念的淡漠，从而影响法治化的进程。6、第七种情形中法官强迫当事人撤诉构成侵害当事人诉权。诉权一般是指基于民事权益受到侵犯或与他人发生争议，国民请求法院行使审判权保护民事权益或解决民事纠纷的权利。诉权是一种将纠纷引入司法程序的桥梁，根据“司法最终解决原则”，与其说审判是一种“权力”，毋宁说是一种“义务”，“现代社会，在告别了以权力为主导的需求-责任关系之后，国民的需求成为权利，公权者的责任也同时成为义务。这样，国民与公权者之间的关系就是权利-义务关系，不再是请求-体恤，反抗-镇压的关系。因此，只要国民具备了诉权的实质要件和程序要件，法院就必须受理诉讼，负有审判的义务，否则就要受到法律的制裁。我国法律没有明确规定对法官侵害诉权可以提起民事诉讼和刑事诉讼，是否可以提起民事诉讼尚需进一步研究，但是因法官侵害诉权至犯罪程度的，应就此提起刑事诉讼。目前我国司法界将法官侵害诉权视为司法腐败行为加以规制，对侵害诉权的法官施以记过、降级、撤职和开除等。四、结语：比较后的思考民事诉讼制度是一个完整的体系，制度之间并不存在封闭与隔离的空间，而是内在地统一于某种被认同的理念之下，“一损俱损，一荣俱荣”。因此，具体制度的改造不仅应从内部寻找变化的契机，更应横向地谋求其他制度的配套改革，否则，就算单个制度再完善，没有相关制度的辅助，也终究会因“曲高和寡”而流于形式。以上篇幅分析了引起撤诉的具体原因，并主张通过相关制度发构建和完善，来对各项撤诉原因中不安定成分进行疏通，借此从源头上控制再起诉的数量。但是，即便如此，仍会有些案件冲破这种控制，再度流向诉讼前沿，因此，还必须进一步考察和完善我国撤诉的法律后果的相关规定。对于撤诉的法律后果，我国学者通常认为有三个方面：第一，撤诉导致诉讼程序终结。对人民法院来说，无需对该案件进行审理并做出裁判，对当事人来说，不得再要求人民法院就原诉讼程序对案件继续进行审理；第二，诉讼时效期间重新开始计算；第三，视为没有起诉，原告仍然有权提起诉讼。对于第一、第二个法律后果，各国的规定基本一致，但对于撤诉后能否再起诉的问题，各国规定则存在区别。日本新民事诉讼法第262条规定，“诉讼，对撤回诉讼的部分，视为自始未系属”，“对于本案已做出终局判决后撤回诉讼的，不得提起同一诉讼”；法国新民事诉讼法典第398条规定，“撤回诉讼，并不引起舍弃诉权，仅引起该诉讼消灭”；依英国法和实务，原告在被告送达答辩书后申请撤诉的，须经法院的许可，而主事法官在给予许可时，一般作为条件要求原告允诺就同一请求不再起诉10；美国通常都允许原告撤诉后再起诉，即使被告已实际答辩，但也有一条限制，即假如原告曾在任何联邦法院或州法院自动撤回了诉讼，那么，出于同一要求的任何诉讼，将被当作已就实质权利作了审理和判决，按“一事不再理”原则处理。11比较各国法律规定，法国对撤回诉讼后再起诉没有规定任何限制，美国允许撤诉后再起诉，但从次数上加以限制，若原告就同一案件再起诉后又自愿撤销的，就不能再次起诉，也就是说，将再起诉的次数限制在一次的范围内，日本对撤诉后再起诉的规定也较为宽松，只是对于已做出终局判决后撤诉的案件，禁止再次提起诉讼，英国则要求当事人在撤诉时做出以后不再起诉的允诺，对撤诉后再起诉采取以当事人同意为依据的限制。从理论上看，撤诉本身只能引起本次诉讼的终结，并不能消灭诉权，这成为对撤诉后再起诉不能施与限制最强有力的理由。可是如果原告不断地起诉，将使被告始终处于不安宁的紧张状态之中，而且他们之间的民事法律关系也无法稳定下来。另外，原告每次提起诉讼不仅要消耗自身的人力、物力和财力，还包括国家稀缺的诉讼资源。在此，显示出绝对的程序公正与程序安定和程序经济之间的价值冲突，作为三者之间的权衡，笔者建议借鉴美国的做法，通过对再起诉次数的限制来使当事人之间的权利义务关系尽快得到稳定，避免滥用诉权，同时又防止在完全禁止再起诉的规定下可能使权利得不到救济，从而有违公正审判的原则，体现公正与效益在具体制度设计上的平衡。参考文献：1杨相奇、金伟。一审撤诉案件的分析与运作程序的实践J.法律适用，1997：18。同1。陈桂明、李仕春。缺席审判制度研究J.中国法学，1998：104。江伟。中国民事诉讼法专论M.中国政法大学出版社，。张家慧。意思表示不真实的诉讼行为的救济J.法学研究。，2002：110。江伟、邵明、陈刚。民事诉权研究M.法律出版社，。同，141。同，344。柴发邦。民事诉讼法学新编M.法律出版社，。10沈达明。比较民事诉讼法初论M.中信出版社，。11美米尔顿德格林。美国民事诉讼程序概论M.法律出版社，；张晋红。论撤诉的后果与对撤诉的控制J.法律科学，1996：89。