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行政许可撤销机制分析

　　尽管对企业工商登记的性质在认识上还存在分歧，但依据《中华人民共和国行政许可法》第12、49、70条的规定，其归属于行政许可已经为立法所确认。①本文以企业工商登记为例，结合我国《行政许可法》及实践中的个案，通过对行政许可撤销的价值和规范适用的分析，进而提出我国行政许可撤销制度完善的对策建议。
　　一、为什么撤销：行政许可撤销制度的价值
　　行政许可撤销是行政行为撤销的一种具体形态。根据学界通说，②行政行为撤销包含以下三个方面的内容：一是有权撤销行政行为的主体，包括行政行为的实施机关或者其上级行政机关、复议机关或者人民法院，前者为依职权主动撤销，后者必须在申请人申请或者原告起诉的情况下，行政行为的撤销程序才能启动，并且还要受复议和诉讼时效的限制。二是行政行为撤销的原因在于其“先天”缺陷，也就是说，行政行为的合法性要件缺损或者不适当在该行为作出时就存在了，从应然的角度看，这样的行政行为本来是不应该出现的。三是行政行为一旦撤销，该行政行为就如同没有发生过，一切社会关系均恢复到该行政行为作出前的状态。由此不难看出，违法行政行为撤销制度的实质是一种纠错机制，即是要纠正行政机关违法或不当作出的行政行为。这种纠正的必要性既是依法行政原则的内在要求，也是维护相对人合法权益的客观需要。从严格依法行政的角度来看，对于所有违法或不当的行政行为，都应当通过撤销的方式予以纠正。然而，依法行政原则并非是绝对的，从行政效率和效益的角度考虑，撤销这种“外科手术式”的纠错机制要受到一定的限制。③在行政实践中，当存在法定的可以撤销行政行为的情形时，行政机关必须要斟酌撤销行政行为可能给社会公共利益或国家利益、相对人或者其他关系人带来的影响才能作出决定。尤其是对于行政许可这种授益行政行为，行政机关必须在被许可人或者其他关系人的信赖利益与依法行政所代表的公共利益之间进行权衡。从形式上看，被许可人或者其他关系人的信赖利益不过是一种私人利益，与公共利益不可同日而语。然而，在这种私人信赖利益的背后，同样蕴藏着一种公益，即社会公众对公权机关和法律的遵从与信赖，正是这种遵从和信赖奠定了现代法治有效运作的坚实基础。倘若社会公众对公权机关和法律失却这种遵从与信赖，法治就将遁化为一种赤裸裸的暴力。可见，在衡量是否撤销违法行政许可时，对被许可人或者其他关系人信赖利益的尊重，并非是迁就私益而放弃依法行政的准则，而是一种公益对另一种公益的让步。事实上，公益之于私益并非始终具有绝对的优势地位，当撤销违法行政许可可能给被许可人或者利害关系人的合法权益造成重大损害时，亦应当确认行政许可违法而不是撤销该行政许可。从法的安定性来看，不仅相对人或其他利害关系人通过复议或诉讼请求撤销违法行政行为要受到时效的限制，而且行政机关依职权撤销也应该有一定的时间限制。正如有学者指出的那样，从行政机关知悉行政行为已经有违法性时起，经过一定的时间没有行使撤销权，便表示行政机关默示放弃行使撤销权。以后任何行政机关都不能撤销该行为。这是通过一定的时间，来使违法的行政行为“漂白”为合法行为。这种易非法为合法的结果，可归责于“行政怠惰”，行政机关明知有违法而不积极的撤销，因此不能责怪相对人为“行政不当得利”。④在行政法治较为发达的国家和地区，一般会通过立法对这个时限作出明确的规定。例如，德国《联邦行政程序法》第48条规定，“行政机关获知撤销一违法行政行为的事实，则仅允许从得知时刻起计1年内作出撤销”，但“明知或因重大过失而不知行政行为的违法性”除外。我国台湾地区“行政程序法”第117条规定，“撤销权，应自原处分机关或其上级机关知有撤销原因时起两年内为之”。对于行政许可这种授益行政行为而言，实践中完全可能出现这样的情形：申请人完全符合法定的条件、标准，但行政机关在实施行政许可过程中却存在违法性。此时，若机械地一律撤销行政许可，无异于是用惩罚被许可人的方式来救赎行政机关的错误，这不仅有失公允，甚至难免被行政机关个别工作人员不当利用。因此，在这种情况下，若行政机关只是程序违法或者并非事务或地域越权，行政机关完全应当诉诸撤销以外的其他补救措施，如治愈、转换、确认违法等，而不是撤销。⑤例如，德国《联邦行政程序法》第46条规定，“对于不属于第44条的行政行为，不得仅因以其成立违反程序、形式或地域管辖的规定而主张将之撤销，除非另一决定也会导致同样的结果”。我国台湾地区“行政程序法”第114条规定，“违反程序或方式规定之行政处分，除依第111条规定而无效者外，因下列情形而补正：……”。第115条规定，“行政处分违反土地管辖之规定者，除依第111条第6款规定而无效者外，有管辖权之机关如就该事件仍应为相同之处分时，原处分无须撤销”。2008年出台的《湖南省行政程序规定》第163条规定，“行政执法行为的撤销，不适用以下情形：撤销可能对公共利益造成重大损害的；法律、法规、规章规定的其他不予撤销的情形”。第164条规定，“具有下列情形之一的，行政执法行为应当予以补正或者更正：……程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的”。上列规范表明，治愈、转换、确认违法等与撤销一样，都是矫正违法行政行为的手段，适用于包括行政许可在内的全部行政行为。
　　二、如何撤销：基于行政许可规范与实践的分析
　　《行政许可法》撤销条款的检讨
　　《行政许可法》第69条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；超越法定职权作出准予行政许可决定的；违反法定程序作出准予行政许可决定的；对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；依法可以撤销行政许可的其他情形。”“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。”“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”“依照本条第1款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第2款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”分析该条规定，对照行政行为撤销法理，可以得出以下几个结论。首先，立法将行政许可撤销的法定事由分为两类，一是可归责于行政机关的原因，二是可归责于被许可人的原因。对照我国《行政诉讼法》第54条第2项的规定，前者明显属于行政行为合法性要件缺损，后者尽管被定性为“不正当手段”，但由于行为主体是行政许可申请人，其目的是要非法获得许可，因此从对行政许可行为合法性评价的角度来看，其实质仍然是“合法性要件的缺损”。这就是说，我国行政许可立法只是关注了行政许可“合法性要件缺损”时的撤销，并未涉及不当行政许可的撤销问题。当然，这并不背离行政行为撤销的法理。其次，行政许可撤销的方式有依职权撤销和依申请撤销两种。表面上看，这种区分与行政行为撤销法理完全相同，但细究起来却存在着明显差别：一是基于行政行为法的性质，该条中的依申请撤销行政许可的受理主体为行政机关而非行政行为撤销理论中的复议机关或司法机关；二是有权申请撤销行政许可的主体明确为利害关系人，尽管这里对撤销行政许可申请主体及受理主体的“强调”，并不能排斥包括行政许可相对人在内的当事人依法申请行政复议或提起诉讼救济的可能性，但是对于被许可人是否有权向行政机关申请撤销行政许可就不无疑问了。虽然行政许可作为典型的授益行政行为，行政机关违法作出的行政许可决定通常都是有利于被许可人的，因而被许可人一般不会主动申请撤销。但是这种逻辑上的推论并不构成“剥夺”被许可人依法享有权利的充分理由。再次，行政许可撤销的羁束程度有“可以撤销”与“应当撤销”之别。当出现可归责于行政机关的撤销事由时，行政许可“可以撤销”，当出现可归责于被许可人的撤销事由时，行政许可则“应当撤销”。“可以撤销”这种授权性规定既体现了对法的安定性的尊重，同时也包含了行政机关违法实施许可但申请人符合法定条件和标准而不予撤销许可的情形。只不过由于立法并未明确行政机关进行该裁量的基准和时间限制，实践中难免可能被滥用。“应当撤销”的规定大体上是符合法理的，但立法对于担当“应当撤销”义务的主体究竟是行政机关还是其他救济机关，是“依职权”撤销还是“依申请”撤销等，均未明示。这种疏漏极易造成该条款效力在实践中被搁置。第3款“不予撤销”是对“可以撤销”和“应当撤销”的一个例外规定，即对于违法行政许可，不管是行政机关违法还是被许可人通过“欺骗、贿赂”取得的行政许可，如果被撤销“可能对公共利益造成重大损害”时就不予撤销。这在一定程度上补足了第1款“可以撤销”中裁量基准缺失的空隙但是这里完全不考虑被许可人、利害关系人的私人利益，难免有失偏颇。最后，行政许可撤销的后果有应当予以赔偿与不予赔偿的差异。由于在第1款规定的情形下，意味着行政机关的行为违法，因而撤销该行政许可时，行政机关依法赔偿被许可人的损失并不违反《国家赔偿法》的规定。但是将赔偿请求人仅仅局限于被许可人而不是“受害人”则明显收缩了求偿主体的范围，且与《国家赔偿法》的规定并不一致。⑥而在第2款情形下撤销行政许可，“被许可人基于行政许可取得的利益不受保护”的规定，大体符合合法信赖保护的法理，但是却不能涵盖现实中的全部情形。因为在“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的”情况下，并不能排除行政许可实施机关存在过错甚至违法的可能，尤其是2010年4月修改后的《国家赔偿法》以多元化的归责原则取代原先违法归责原则的情况下，该规定的局限性会更加明显。
　　行政许可撤销与撤回的界限与撤销源于行政行为先天违法或不当不同，撤回的前提是行政行为本身并不存在任何违法性，而是因为在其存续过程中客观情况发生了变化，出于维护公共利益的需要而提前终止或者变更这个合法的行政行为。《行政许可法》第8条就是遵循着这一法理：无论是行政许可所依据的规范被修改或废止，还是行政许可所依据的客观情况发生了重大变化，都是在行政许可合法存续期间即“后天”发生的。正是这种起因的差异决定了撤回的功能及法律后果根本不同于撤销：撤回的功能在于协调行政行为的存续与更高层次的公共利益需要之间的矛盾，它以行政行为合法有效为前提，并且只具有“往后”的效力，因而若给相对人权益造成不当损害所产生的是补偿而非赔偿。遗憾的是，这两个内容不同、价值迥异的法律制度往往会遭致误用。⑦例如，2010年8月27日，伊春空难后的第三天，河南省工商行政管理局根据《企业名称登记管理实施办法》，撤销河南航空有限公司企业名称登记，恢复其原有企业名称即鲲鹏航空有限公司。其理由是，《办法》第41条规定，“已经登记注册的企业名称，在使用中对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，应当认定为不适宜的企业名称予以纠正”。而“河南航空有限公司作为企业名称，在使用中已对公众造成误解，给本来未在该公司投资的河南造成极大的负面影响”⑧。由于《办法》只是规定工商部门对不适宜的企业名称予以“纠正”，而以何种行为方式来纠正并无说明，这就引发了河南省工商部门以撤销河南航空变更登记的方式进行“纠正”是否合乎规定的认识分歧。对此，我们不妨作这样的设想：如果没有发生伊春空难，河南航空公司是否会一直存续？答案是显而易见的。因为大约1年前“鲲鹏航空”将企业名称变更为“河南航空”是河南省人民政府与该航空公司战略合作的一个重要内容，其目的是要结束河南无自己航空公司的历史，树立和提升河南的地方形象。因此，若不是意外空难的造访，“河南航空”将会如“深圳航空”、“海南航空”等企业名称一样，不会受到任何质疑。这就意味着，河南工商部门事后撤销“河南航空”企业名称与原先变更该企业名称的工商登记行为的合法性无关。事实上，无论是国家工商行政管理局的《办法》，还是河南省工商行政管理局的撤销通告都隐含着这一点。因为“在使用中”非常明白地指出了企业名称“对公众造成欺骗或者误解”的时间是在工商登记后而非登记之时。具体到本案就是，河南省工商部门先前作出的准予“鲲鹏航空公司变更为河南航空公司”的行政登记本身是合法的，因而不存在撤销该许可决定的前提。但是由于拥有该名称的河南航空公司“在使用中”了发生了意外的空难，从而“给本来未在该公司投资的河南造成极大的负面影响”。也就是说，客观情况与准予行政许可时相比“发生了重大变化”，这正是行政许可撤回的内在逻辑。由此可见，国家工商行政管理局《办法》中的“予以纠正”的对应手段应当是撤回而不是撤销登记，⑨否则就是法律适用错误。
　　行政许可撤销与吊销的界限根据《行政处罚法》第8条的规定，吊销许可证是行政处罚的一种类型。从行政机关的角度来看，撤销与吊销许可证都是依职权行为，但它们的目的和法律后果不同：前者是为了纠正违法实施的行政许可，以行政许可决定违法为前提，因此行政许可一经撤销便自始无效；后者是对违反行政法规范的被许可人予以惩罚，这种惩罚的前提是被许可人对许可证的合法持有，因此许可证被吊销只是产生往后的效果，行政许可在此之前的效力不受任何影响。然而由于行政实践的复杂性，尤其是行政机关违法实施行政许可极有可能与行政许可申请人的违法行为有关，而行政许可申请人与被许可人身份的同一性往往又会造成对其违法行为发生时间认识的偏差，这时如何区分违法事由，并决定是撤销行政许可还是施以吊销处罚就比较棘手了。例如，《公司法》第199条规定，“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5％以上15％以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。根据该规定，对于提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得登记的公司，只要情节严重的，行政机关就可以选择适用“撤销公司登记或者吊销营业执照”。该规定在法理上存在明显冲突：撤销与吊销的前提、性质、后果不同，因此对同一种违法行为规定可以适用撤销予以纠错或者吊销予以处罚在逻辑上是自相矛盾的，而采取欺诈手段骗取登记的行为主体通常为公司出资人、发起人、股东等而非公司本身，但吊销营业执照却是以公司为处罚对象的，这又背离了“罚当其过”的处罚准则。事实上，“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记”的情形，无论其中是否有行政机关的疏忽而审查不严，或者存在贿赂而出现行政机关工作人员与许可申请人的“合谋”，都意味着行政许可决定违法，这样的行政许可从一开始就应当给予否定性评价。《行政许可法》第69条第2款也正是秉承这样的逻辑而规定“应当予以撤销”。反过来，如果此时可以适用吊销执照行政处罚，那就是在宣称这种以不正当方式获得的行政许可是合法有效的，这在法理上是极其荒谬的。⑩故此，商法学者也主张删除《公司法》第199条中“吊销营业执照”的规定。輯訛輥
　　三、结论
　　以上分析表明，由于《行政许可法》注销条款存在的某些不足，加之立法之间的脱节，造成了实践中行政许可撤销与撤回及吊销误用的情形。因此，在我国今后立法中，如何保证法律规范之间的衔接和协调是我们必须要高度重视并着重解决的一个重要课题。就《行政许可法》第69条而言，除了前文论及的不足外，在立法技术方面该条款仍有进一步完善之处：该款第1项列举的“滥用职权、玩忽职守”前有“行政机关工作人员”字样，不仅在“外观上”与其他4种情形极不“和谐”，而且该表述方法也欠科学、严谨，甚至还可能造成对兜底条款的误读。由于第1款列举的事由是可归责于行政机关的，因此在对第1项作适当删除的同时，应将该款中的“有下列情形之一的”修改为“行政机关及其工作人员有下列情形之一的”，并对应当撤销行政许可的时间作出限制。相反，对于被许可人以欺骗、贿赂等手段取得的行政许可的撤销，则不宜作时间上的限制。另外，由于《国家赔偿法》已经对行政赔偿作出了规定，《行政许可法》重复规定不仅没有必要，相反还可能因法律的发展而产生不协调甚至冲突，因此相关的内容应当予以删除。
　　综合起来，可将第69条修改为：“行政机关及其工作人员有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，可以在知道或者应当知道撤销事由后1年内撤销行政许可：
　　滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；
　　超越法定职权作出准予行政许可决定的；
　　违反法定程序作出准予行政许可决定的；
　　对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；依法应当撤销行政许可的其他情形。”“被许可人以欺骗、贿赂等手段取得行政许可的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关应当予以撤销。”“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益、国家利益或者个人利益造成重大损害的，不予撤销。”行政许可撤销机制分析