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国家豁免若干问题辨析

　　［摘 要］ 关于国家及其财产管辖豁免的适用范围，“限制豁免论”正在逐步取得国际社会的广泛认可，2004年12月2日第59届联大通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》也采纳了“限制豁免论”，并规定国家在8种诉讼程序中不得援引管辖豁免。虽然我国也签署了该《公约》，但由于其关于上述有关8种不享有豁免的诉讼行为的规定多数比较原则，许多概念不够明确，有待进一步厘定。而如何解释和适用这些例外规定，还缺少统一的标准，并且公约还未生效，我国法院应按照本国实践尽快制定我国的《国家及其财产管辖豁免法》，其中，国家与国有企业的关系、国有商业行为的判断标准和我国国情利害攸关，本文结合我国的国情和现状以及公约对这两个问题进行粗浅地探讨。
［关键词］ 国家及其财产豁免；联合国国家及其财产管辖豁免公约；国家与国有企业的关系；国家商业行为
　 Abstract:As regards to the scope of application about the immunities of states and their property, “the doctrine of restricted immunity” has been normally global accepted gradually. The doctrine also has been adopted as the general principle of the convention on the “UN Convention on Jurisdictional Immunity of States and Their Property” which had been approbated on the 59th general assembly of the United Nations on the 2nd December, 2004 and eight kinds of proceedings were excluded from enjoying　China has formally signed the convention, it is urgent to enact the act of the immunities of states and their property because some of the definitions are ambiguous and need to be clarified. And there is no unified standard about the interpretation of the convention and the convention has not come into force. In this case, it is crucial for China to make “the Convention on Jurisdictional Immunity of States and Their Property” in accordance with the situation of China, which involvesthe relations between the state and the state-owned enterprises ,and the criteria for determining the state commercial transaction and the situation of the country. This paper , centered on the above problems, makes a general discussion according to our country’s situation and status quo.
　　 Key words: the immunities of states and their property；《UN Convention on Jurisdictional Immunity of States and Their Property》；the relation between the state and the state-owned enterprise；state commercial transaction 　　

随着国家与外国自然人或法人之间跨国法律纠纷的大量增多，国家豁免这项国际法上比较古老的原则由于直接涉及一国政府在另一国法院的地位问题，又成为当今国际法律体系中一个非常引人注目而又争论不休的问题。由于对这一原则的具体适用范围见解不同，出现了绝对豁免主义和限制豁免主义两个不同的派别，尽管后者逐渐得到越来越多国家的支持并且在《联合国国家及其财产管辖豁免公约》中第一次以普遍国际公约的形式确立为限制豁免原则，但实践中在如何确定不得援引国家豁免情况的问题上仍存在分歧［1］。本文试图从不同学派的理论对立中分析国家豁免的关键问题，并结合我国的具体实践对其中若干与我国利害攸关的问题进行粗浅的探讨。

一、 从两种学派关于国家主权豁免范围的对立看国家主权豁免的关键问题

国家主权豁免主要是指一个国家的行为及其财产免受其他国家国内法院的司法管辖。到十
　　九世纪后半叶，国家主权豁免原则已得到国际法学者广泛认可。但在具体适用范围上，始终存在着两种对立的立场。一种是“绝对豁免主义”立场，主张国家所有的域外行为都应被视为主权行为或公法行为，除非该国自愿同意服从领土国法院管辖，任何主权国家在外国法院都应享有完全地或绝对地豁免。与之相对的立场即为“限制豁免主义”立场，主张国家的行为可区分为“统治权行为”和“管理权行为”，国家在外国法院只能就前一种行为援引管辖豁免，对于后一种行为则不享有豁免权。“国家双重行为论”、“领土管辖例外论”、“当事人平等论”和“法的支配原则论”都曾为后者提供了重要的理论依据［2］312-318。
19世纪，绝对豁免主义在国际法理论界曾一度占据支配性地位。19世纪以后，随着国家职能范围的不断扩大，国家本身介入商务活动的情况日益增多，产生了国家在贸易上的垄断以及国家经营铁路、海运和邮政服务的现象。特别是社会主义国家出现以后，实行国有化，国家从事贸易活动，国际社会对国家豁免的态度也越来越倾向于限制豁免。但一般说来，社会主义国家及一些发展中国家主张绝对豁免主义而西方发达国家则主张限制豁免主义。
透过国家性质的表面，通过以上两种学派及其理论依据的比较分析，笔者认为，在国家豁免问题上，实际上存在着两组关系。第一组是法院地国与外国的国家之间的关系，它原则上属于公法调整的范围。第二组关系则比较复杂，即国家当事人与外国私人或法人、当事人之间的关系。既有适用国际法的情形，如国家享有管辖豁免或国家对在外国的本国人行使外交保护权，同时又有适用国际私法或国内法的情形，如国内法院对外国国家行使管辖权。如何处理好这两组关系，正是国家豁免问题的关键所在。绝对豁免主义根据主权平等理论只重视第一组关系，而往往忽视了第二组关系。与此相反，限制豁免主义则根据“当事人平等论”仅强调国家与私人当事人之间的平等关系而无视第一组关系。显然两者都未免失之偏颇，这也正是绝对豁免主义和限制豁免主义理论始终都不能令人完全满意的原因之一。从一定程度上讲，平衡这两组关系可以说是今后处理好国家豁免问题的主要内容。同时，在实践中如何平衡这两组关系也不能脱离国家性质，它既涉及一国对“主权”的具体理解，也受其国家经济、政治状况等因素的制约。
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》在平衡这两组关系上作了很大的努力，其基调最终倾向限制豁免理论，限制豁免原则将成为国家豁免立法的发展趋势。《公约》的通过无疑将有利于协调各国在国家豁免这一重要领域的实践，并增强该领域国际法的确定性和可预见性。《公约》解决了二读草案中曾经未决的有关“豁免目的的国家概念” 、“关于判断合同或交易的商业性质的标准”、“关于国家企业或其他国家实体商业交易的概念”、“雇佣合同”和“针对国家财产的强制措施问题” 等理论问题［3］。但上述问题的规定多数比较原则，不够具体明确。因此，各国在公约的具体实施上，对其中的具体条款必然存在争议。笔者认为，“国家商业行为的判断标准”和“国家与国有企业的关系”这两个问题与我国的发展中国家的性质和经济体制改革现状的关系尤为密切，制定我国的《国家及其财产管辖豁免法》时对二者应予以高度注意。

二、关于“国家与国有企业的关系”问题

国有企业能否作为国家豁免的主体，《公约》秉承了1991年联合国国际法委员会起草的二读草案中已达成共识的立法原则，即只要国家企业或国家设立的其他实体具有独立的法律行为能力而且有能力起诉或被诉，并有能力获得、拥有或占有、处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，则该企业或实体不享有国家豁免，并强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家享有的豁免不受影响”①。
从正确解决前文所述的两组关系来看，笔者认为，尽管中国的国有经济比重较大，目前也仍是发展中国家，但综观世界法律环境，我们应融入这种环境，在国有企业是否享有国家豁免问题上作出让步采用限制豁免主义，认同联合国的意见。实际上中国似乎也并没有从绝对豁免论中受益，中国国有企业被外国法院扣押和强制执行的案件时有发生。
鉴于《公约》在正式通过之前对上述立法原则一直存在两种备选案文的争议，案文一强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家享有的豁免不受影响”，案文二则强调“一旦某一国家企业或实体被诉，国家则不享有国家豁免”②，笔者认为，我国在制定《国家及其财产管辖豁免法》时，应顺应世界潮流，放弃一直以来坚持的“绝对豁免”立场，作出一定的让步，但在两个案文的选择上，则不应该让步。比较两个案文，很明显，案文一侧重保护的是国有企业所属国的国家利益，而案文二则侧重于保护与国有企业涉诉的相对一方当事人的私人利益。鉴于我国是发展中国家，国有经济比重相对较大，我们应坚持主张选择备选案文一。这样，当国有企业在外国被诉并承担赔偿责任时，仅以其本身的财产为限，则使国家不承担对外责任成为可能。当然，我国必须尽快对国家与国有企业的关系进行改革，修订相关立法，彻底实行政企分开，赋予国有企业真正独立的法律人格，促使这种可能成为现实。
　　三、关于“国家商业行为的判断标准”问题

《公约》规定商业交易的判断标准，“应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。”①针对此规定一直以来存在很大的分歧，主要有以下四种不同的意见：其一是删除此款，将商业交易的判断标准留给国家立法及实践；其二是确定合同或交易是否属于“商业交易”时，考虑与案件最相关的情况；其三是首先应顾及合同或交易的性质，但如果在议定时当事一方的国家已明示保留该种可能性而对方没有明示异议，则其目的也应予以考虑；其四是应顾及合同或交易的性质和议定的目的，即它是否涉及执行一项公务任务。
性质标准认为，国家与外国私人的行为是否构成商业行为，只需表面审查该行为是否属于私法上的行为，即如果能把国家视为普通的民事主体，国家与外国私人的行为和私人之间的交易行为毫无二致，则国家与外国私人的行为构成商业行为，不得主张对外国法院的豁免。至于国家是否以赢利为目的在所不虑。而目的标准则先依据性质标准进行判断，如果国家与私人的行为确定为非商业性质的或者是政府性的，则不必进一步审查。反之，表明构成商业行为，则须进一步调查国家行为的目的，看是否涉及政府的公共目的，因为有些国家行为“披着商业行为的外衣”，实质上却是为了国防、巩固统治或重大社会公共利益，如国家从外国私人手中购买军事设备、采购粮食赈济灾民、购买药品制止流行病的蔓延等。实际上，采用目的标准就给予了国家二次豁免的机会。
绝大部分西方发达国家采纳了性质标准，因为它使商业行为较为容易成立，使国家的管辖豁免权受到了更大地限制。这与这些国家主要由私人直接参与和控制贸易与投资的国情相适应。与此相反，一些发展中国家与社会主义国家则主张采用目的标准。
考虑到我国的国情，笔者认为，我们不应盲目仿效西方，而应充分重视目的标准，努力做到目的标准和性质标准的均衡使用，同时应细化标准，理由
首先，判断国家行为是否具有商业性质时，性质标准使用在前，目的标准使用在后，目的标准并没有否定性质标准，只是扩大了依据性质标准进行国家豁免的范围。在对这两者的正确理解和适用上同样存在对前述两种关系的处理。当国家行为既具有商业因素，又具有主权因素，且主权因素和商业因素紧密相连，共同构成国家行为不可缺少的一部分，若排除主权因素即会动摇整个交易行为的基础时，则该国家行为应被认定为是主权行为，而非商业行为，因而享有对外国法院的管辖豁免权。只要严格遵循平衡这两种关系的原理，严格恪守以上标准而不滥用“目的标准”，将这两种标准均衡运用仍有其合理性。
其次，限制豁免论本身是伸缩性非常强的概念，留有很大的回旋余地。草案工作组讨论中便有人主张将商业行为的判断标准留给国家立法和司法实践。各国在遵守国际法原则的基础上必须结合自己的国情和现状来加以接受。中国是发展中国家，国家在经济生活中的地位和作用特别显着，为努力促进国民经济发展并给予其充分地保障和保护，中国基于自己的国情来决定对待国家豁免的态度，是无可厚非的。
第三，在性质标准与目的标准之间存在一个模糊的灰色区域，主要包括政府公共权利干预所导致的违约以及国家经营的大宗服务业和一国重要的自然资源的交易等情况，如单纯采用性质标准，也难免失之公允。

四、结论

我们应尽早参照《公约》的规定，制定我国的《国家及其财产管辖豁免法》，给我国的法院提供处理国家及其财产管辖豁免诉讼的法律依据，也给我国的自然人和法人提供《公约》所规定的与他国进行商业交易发生纠纷进行诉讼时的法律保护。
国家与国有企业的关系和国家商业行为的判断标准等问题的处理与我国利害攸关，反映出我国在对待国家豁免问题上的态度。笔者认为，我们应慎重处理国家豁免的两组关系，在首先承认采取限制豁免论的基础上，既不能无限制地保护主权国家的利益而剥夺私人在私法关系中的正当期望和信赖利益，也不能允许外国私人对一个主权国家滥用私法，要克服在与外商业交易中对司法的冷漠态度。总之，只有积极进取，融入代表世界趋势的法律环境中去，慎重全面地考虑本国主权的意志，我们才能真正从中受益，更好地维护国家及国民的利益。
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注：①转引自龚刃韧《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京出版社，2005年版第378-380页。
　　②转引自赵千喜《〈联合国国家及其财产管辖豁免公约〉述评》，人民法院报，2006-04-10。
　　［参考文献］
　　［1］程 蕊，赖东菲. 对国家豁免若干问题的再思考——兼论我国在国家豁免问题上的立场［J］. 中山大学研究生学刊， 2006，：73.
　　［2］ 龚刃韧. 国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题 ［M］. 北京：北京出版社. 2005：312-318.
　　［3］ 赵千喜.《联合国国家及其财产管辖豁免公约》述评［N］.人民法院报，2006-04-10.