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行政许可备案审查不足改善

　　一、问题的提出
　　行政许可是现代社会行政机关管理社会经济、政治、文化的一种不可或缺的事前控制手段，具有缓解市场失灵、消解信息失衡、防范危险行为、建立确信和防止侵权的优势功能，也存在纵容垄断和财富的“合法转移”、导致管制者为被管制者所“虏”、限制竞争和阻止创造性经济的发展、产生低效率和滋生腐败、强化“官本位”思想、架空市场经济的法制根基的缺陷。［1］要扬其所长，避其所短，必须对其进行严格的法律控制。《行政许可法》是继《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》后又一部规范政府行为的重要法律，受到人们的广泛关注和好评。它的实施也确实有力地规范了政府的行政许可行为，对保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进行政机关依法行政，从源头上预防和治理腐败发挥了积极的作用。然而，现实中违法许可、滥用许可裁量权的不当许可仍不时涌现。据最高法院统计，至2010年1月行政许可案件占行政诉讼案件总量的比重已超过10%，且呈快速增长的趋势。［2］俗话说，徒善不足以为政，徒法不能以自行，善法还要善施。而行政许可法之所以难以善施，行政许可之所以被滥用，与对行政许可实施机关缺乏有效的日常监督密切相关。在我国，由于“官本位”根深蒂固和现行体制等各种因素的影响，对行政许可实施机关最有效的监督仍然是政府内部监督。政府内部监督，是指政府凭借自身的行政权力建立的一种内部控制机制，是行政系统内的各级政府及其工作部门依照法定权限、程序和方式，对自身或其它行政机关及其工作人员，以及法定授权、委托的组织是否严格执行法律、法规和有关决定、命令等所实施的监督活动。［3］200而重大行政许可备案审查制度是行政许可内部监督机制中一种十分重要的、实效性最强的日常监督形式。为了加强对重大行政许可行为的监督、促进行政机关依法行政，有必要对备案审查制度进行深入研究，以建立、健全备案审查制度来回应现实的客观要求。
　　二、重大行政许可备案审查的法律依据
　　重大行政许可备案审查制度，是指县级以上人民政府及其职能部门，将其作出的重大行政许可决定及相关材料向上一级行政机关报送，上一级行政机关依法对报送的重大行政许可的合法性和适当性进行审查的一种事后的层级监督制度。从我国法规范体系来看，确立重大行政许可备案审查制度存在以下三个层次上的法律依据。
　　宪法和组织法的依据。宪法第89条规定，国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”，有权“改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令”。第108条规定:“县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定，县级以上的地方各级人民政府有权行使“领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令”的职权。这里的“决定”、“命令”不仅仅是指各种规范性文件，也包括行政许可等具体行政行为。因此，重大行政许可备案审查制度的确立具有宪法和组织法上的依据。
　　单行法律的依据。针对行政机关实施行政许可，往往只有权力、没有责任，缺乏公开、有效的监督制约机制，行政许可法第60条规定:“上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。”《国务院关于贯彻实施＜中华人民共和国行政许可法＞的通知》更是明确指出，要建立、健全重大行政许可决定的备案制度，及时发现、纠正违法实施行政许可的行为;县级以上地方人民政府要切实加强对实施行政许可的监督检查。要把是否依法设定行政许可、依法受理行政许可申请、依法审查并作出行政许可决定、依法收取费用、依法履行监督职责等情况作为重点内容进行检查，发现违法实施行政许可的，要坚决予以纠正;应当追究法律责任的，要依法追究有关责任人员的法律责任。县级以上地方人民政府及其部门要确定机构，具体组织、承担对行政机关实施行政许可的监督检查工作。这为重大行政许可备案审查制度的确立提供了单行法上的依据。
　　地方性法规或者规章的依据。从现实看，只有部分省市区出台了本地区有关重大行政许可备案审查的地方性法规或者规章。这些省市区有关立法大致有以下四种情况:一是抽象地规定对行政许可的监督。比如，《宁夏回族自治区行政执法监督条例》第13条规定:“县级以上人民政府应当建立健全实施行政许可的监督制度，上级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施中的违法行为。”二是制定了专门的重大行政许可备案审查规章。目前只有大连市制定了《大连市重大行政许可事项备案制度》。个别没有立法权的地方政府或职能部门制定了专门的规范性文件，如《海南省儋州地方税务局重大行政许可事项备案制度》、《河北省临漳县重大行政许可事项备案制度》等等。三是在有关行政执法监督的地方性法规中对重大行政许可备案审查作出具体规定。例如，《汕头市行政执法监督条例》就是这种情形。四是在有关行政执法监督的政府规章中作出规定。例如，《哈尔滨市行政执法监督规定》、《安徽省合肥市行政执法监督规定》、《吉林市行政执法监督办法》等。从以上分析可知，宪法、组织法和行政许可法对确立重大行政许可备案审查制度的规定是非常抽象的，从一定意义上讲是一种法理依据。我国是一个成文法国家，只有这种法理依据，往往会造成实践中执行的困难。地方性法规或者规章笼统地将行政许可是否合法、适当纳入行政执法监督的范畴，在某种程度上是对行政许可法相关规定的一种地方表述。制定重大行政许可备案审查的专门规章，或由地方性法规、规章作出具体规定都是重大行政许可备案审查制度的直接法律依据。这种立法形式能够作出比较具体而明确的规定，无疑有助于备案审查立法目的的实现。
　　三、重大行政许可备案审查制度的不足与改进
　　行政许可法的实施有力地规范了政府的行政许可行为，但还没有完全规范。不少行政机关已经确立了对重大行政许可的备案审查，部分省市区也出台了本地区有关重大行政许可备案审查的地方性法规或者规章。完备的重大行政许可备案审查制度无疑是进一步规范政府行政许可行为的重要保障。从实践和法规范层面看，备案审查制度对确保行政许可的规范运行发挥着积极作用，但也面临挑战，存在诸多缺陷与不足，需要在改革中加以完善。
　　备案审查范围。重大行政许可审查范围的确定，既可以通过定量的方式，也可以采用定性的方法。在定量分析方面，可以通过对行政许可机关作出的行政许可决定分类进行精确统计，通过对结果的分析，确定重大行政许可决定的种类。但定量分析有一定难度，而且在量的确定上无法制定一个统一的标准，同一种类的许可决定数量多但不一定重大，数量少也不一定不重大。因此，定量分析的方法不可能对重大行政许可的内涵进行准确界定。［4］从部分省市区有关立法来看，备案审查的范围基本上是采用定性分析的方法来界定，主要集中于有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入以及政府认为需要备案管理的其他行政许可事项四个方面，如《大连市重大行政许可事项备案制度》第3条的规定。行政许可在本质上是对自然人、法人或其他组织是否符合法律、法规规定的条件的审查核实。［2］198备案审查的目的在于规范行政许可，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和公共秩序，保障行政机关依法行政，其核心在于规范行政机关的许可裁量权，以维护公共利益。备案审查会增加报备机关和备案机关的工作量，影响行政效率。因此，需要在许可裁量权的规范、公共利益的维护和行政效率的影响三者之间进行衡平。鉴于此，有限自然资源开发利用、公共资源配置、直接关系公共利益的特定行业的市场准入无疑应该纳入审查范畴，兜底条款也是适应行政复杂性的需要，但不应该仅限于此，审查范围至少还应该增加以下项目。
　　1．程序复杂的行政许可。法律之所以设定复杂的行政许可程序主要是基于两方面的考虑一是该行政许可可能涉及重大的公共利益，所以需要通过诸如听证、招标、拍卖等程序或方式作出;二是行政机关具有较广泛的许可裁量权，如延长办理期限的许可。因此，基于利益衡平，程序复杂的行政许可应纳入审查范畴。
　　2．临时性行政许可。省级政府规章设定的临时性行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。临时性行政许可是否需要继续实施是建立在一定的信息基础之上的，而审查除了监督功能之外，还有信息收集功能。
　　3．收取费用的行政许可。收取费用的行政许可之所以要纳入的原因主要在于，一是依据行政许可法的规定，行政机关实施行政许可收取费用是特例;二是行政机关也有“经济人”的特征，为牟取小团体的利益，常常会利用自身权力，想方设法在不应收费的项目上强制公众交纳费用。考虑到社会发达程度和行政机关的层级管辖，不同层级行政机关实施收取费用的行政许可纳入审查范畴应该有相应不同的收费标准或额度。
　　备案审查主体。审查主体是必须首先明晰的基本问题。根据宪法和组织法的规定，重大行政许可实施机关应该向上一级行政机关备案，即地方人民政府作出的重大行政许可向上一级人民政府备案，地方人民政府职能部门作出的重大行政许可向本级人民政府和上一级主管部门备案，法律法规授权的组织向主管部门备案。这是确定重大行政许可备案审查主体应该遵循的基本原则。从备案实践来看，要实现这一原则，关键在于明晰备案机关与备案机构的区别与各自的职权职责。重大行政许可备案机关，是指依法有权受理重大行政许可备案，并对报送材料进行合法性、合理性审查，以便及时发现和纠正重大行政许可的违法或不当的行政机关，是能以自己的名义行使行政备案权，并对重大行政许可行为作出处理决定的行政机关。而重大行政许可备案机构，是指重大行政许可备案机关内设的具体办理有关重大行政许可备案工作的机构，一般是地方各级人民政府或政府职能部门的法制机构。法制机构是政府或政府职能部门的内设办事机构，不具有行政主体资格，不能以自己的名义独立对外作出处理决定。现行地方立法对有关重大行政许可备案审查主体的规定并不明晰，虽然认识到有权对重大行政许可行为作出处理决定的是备案机关，但却又直接规定向备案机构备案，如《吉林市行政执法监督办法》第14条规定:“经监督检查或对重大行政许可决定备案审核，发现有下列情形之一的，可由本级人民政府责成作出行政许可决定的部门自行撤销或由法制部门、法制机构报请同级人民政府撤销有关行政许可决定”。而第12条却又直接规定:“行政执法部门做出的重大行政许可决定，应自许可决定做出后5日内，向本级人民政府法制部门或法制机构备案。”同时，现行地方立法对备案机关与备案机构各自的职权职责也没有做出具体而明确的规定。对此，在法律上应该明确规定:各级人民政府实施的重大行政许可，报上一级人民政府备案;各级人民政府职能部门实施的重大行政许可，报本级人民政府和上一级主管部门备案;各级人民政府派出机关实施的重大行政许可，报本级人民政府备案;法律法规授权的组织实施的重大行政许可，报主管部门备案。实施的重大行政许可备案审查机构是行政备案审查主体内部具体办理备案审查事项的工作机构。同时，在法律上还应该明晰备案审查机关与备案审查机构的职权，将做出备案审查决定的权力保留给备案审查机关，而将行政备案受理、审查、拟定备案审查处理决定等事务性权力分离给备案审查机构。
　　备案审查程序。“程序问题虽然是个形式问题，但它却直接体现和影响内容，是内容得以顺利实现的保证。”［5］因此，备案审查要取得预想的法律效果和社会效果，也必须有正义的程序来保障。部分省市区的地方立法对备案审查程序已有规范，但不够完备，需进一步完善。
　　1．程序中应该赋予公民申请备案审查的权利。重大行政许可备案审查一般是由行政许可机关在实施行政许可之日起一定时间内报送备案。对于是否应该赋予公民申请备案审查的权利，人们还存在分歧。如《吉林市行政执法监督办法》就没有赋予公民申请备案审查的权利。而《大连市重大行政许可事项备案制度》第11条则明确规定:“任何个人、组织认为行政机关违反公开、公平、公正原则实施重大行政许可行为的，可以向政府法制机构提出书面审查建议，政府法制机构应依照本制度受理并及时核实、处理。”从博弈利益角度来说，由政府制定并推行的行政许可制度是社会公共利益与行政许可持有人的个人利益、政府人的政府利益互相博弈的综合体，作为社会利益子系统的行政许可持有人的个人利益和政府利益必将对全社会的公共利益格局产生影响。［6］为了防止被许可人的个人利益和行政机关的政府利益合谋，实施以公共利益作为他们谋求自身利益的合法外衣从而侵害公共利益的现象发生，应该赋予公民申请备案审查的权利，并完善相关的回复机制和相应的救济机制。
　　2．缩短备案时限和明晰审查时限。时限是完善备案审查程序的核心，包括报送备案期限和备案审查期限。对于报送备案期限，各地规定不一，有的规定为5日，如《吉林市行政执法监督办法》;有的规定为30日，如《大连市重大行政许可事项备案制度》。根据我们调研反馈，重大行政许可报送备案工作量并不大，电子政务系统比较完善的地区，在做出许可决定的当天都可以完成报送备案。因此，一般规定为5个工作日是比较合适的。而各地对于审查的期限，都没有做出具体规定。究其原因，可能是政府法制机构的自我规避。因为设定重大行政许可备案审查制度的政府规章，都是由政府法制机构起草的。但从依法行政的要求和行政效率的精神来讲，应该做出明确规定。考虑到备案审查的工作量以及与行政复议的协调等因素，一般以20个工作日为宜。特殊情况，经行政机关负责人批准后可以适当延长，但最长不得延长超过15个工作日。
　　3．审查处理决定不宜作出明细规定。重大行政许可备案与对行政许可的行政复议都是上级行政机关对下级行政机关进行层级监督的一种制度化、规范化的行政公务行为，都是行政机关系统为依法行政而进行自我约束的一种行政法律制度，其目的都是为了纠正行政主体作出的违法或者不当的行政公务行为，保障和监督行政主体依法行使职权，同时保护行政相对人的合法权益。因此，在做出重大行政许可备案审查处理决定时有必要保持与行政复议的协调。同时，备案审查处理决定所面对的社会是在不断发展变化的，由于不可能事无巨细地预测未来的状况，明确的法律规定难以满足社会发展的需要。鉴于此，立法对重大行政许可备案审查处理决定不应该作出明细规定，而以对备案机关抽象性授权较为妥当。
　　4．两个层面救济。备案审查决定的救济包括两个层面:一是公民法人或其他组织对备案审查决定不服的救济。如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第1条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”因此，重大行政许可备案审查制度不必再对此作出具体规定。二是许可机关对备案审查决定不服的救济。重大行政许可备案审查是上级行政机关对下级行政机关基于其隶属关系的内部监督。其不服备案审查决定不可能通过复议、诉讼来解决。但为了稳妥起见，在法律应该赋予报备主体申请复审的权利，即对于备案审查决定不服的，报备主体可以向上级行政机关申请复审一次。
　　责任追究机制。“任何形式的监督，只有与责任追究结合起来，才能取得实效。”［7］重大行政许可备案审查制度作为上级行政机关对下级行政机关的层级监督制度，必须与相应的法律责任追究机制结合起来，才能取得应有的法律效果和社会效果。法律责任追究机制一般包括追究主体、追究对象、追究内容、责任种类、追究程序和责任追究的救济等。对于法律责任追究的种类、追究程序和救济等，我国现行《公务员法》、《行政监察法》和《行政机关公务员处分条例》等法律已做了明文规定。此处只就责任追究主体、追究对象、追究内容进行探讨。《大连市重大行政许可事项备案制度》第13条规定:“违反本制度，不按规定报送备案和回复处理结果或拒绝接受核查的，由政府法制机构提出处理意见，报请本级人民政府决定。”《吉林市行政执法监督办法》规定，各级政府法制部门或法制机构对行政执法部门和行政执法人员重大行政许可决定不按要求进行备案，以及违法实施行政许可侵犯公民、法人或其他组织的合法权益的行政违法行为，可报请本级人民政府做出监督决定。这种责任追究主体的确认有其合理之处，但对于备案审查主体法律责任的追究则不应如此，否则就是自己追究自己的责任。实践中，办理重大行政许可备案事务的一般都是备案机构，备案机关不办理具体事务;同时依据组织法规定，备案机关有权对重大行政许可备案的相关主体追究其法律责任。因此，重大行政许可备案的责任追究主体一般以政府法制机构提出处理意见，报请本级人民政府决定为宜，而对备案审查主体法律责任的追究则以备案机关或同级监察机关为宜。对于备案审查法律责任的追究对象、追究内容，相关立法缺乏全面明晰的规定，因而有必要将两者结合起来进行规范。
　　一是许可实施主体的法律责任。政府行使权力的过程，也是履行职能、承担责任的过程。政府行使权力违法、超越权限或者不遵守法定程序，都要承担相应的法律责任，违法不作为也应承担责任。在备案审查中发现许可实施主体的违法或不当，应该依照《行政许可法》等相关法律规定追究其责任，“严格按制度办事并长期坚持，不使行政问责因人、因时、因地而变化。”［7］
　　二是报备主体的法律责任。报备主体义务的不履行主要是不报备、迟延报备和不规范报备三种情况，相关法律责任应该围绕这三种情况而展开。
　　三是备案审查主体的法律责任。备案审查主体义务的不履行主要是不进行备案审查，疏于或迟延备案审查等，相关法律责任应该围绕此等情况而展开。
　　四是备案审查决定执行主体的法律责任。对于不执行备案审查决定的，可根据情况，责令限期改正、通报批评、依法直接改变相应行政许可决定;对情节严重或者造成不良后果的，由备案审查主体可按照管理权限对直接责任人员依法给予行政处分。行政许可备案审查不足改善