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执行异议制度在实践中的适用及完善

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执行异议制度在实践中的适用及完善
　　一、 执行异议制度在实践中的适用
　　中国民事诉讼法规定的执行异议是指在执行过程中, 案外人对执行标的主张权利, 就对该执行标的的强制执行提出不同意见。这种执行异议制度是执行救济的一种, 是为保护案外人的合法权益而设立的。根据中国《民事诉讼法》第二百零八条的规定, 提出执行异议应具备以下条件:
　　1、 案外人须提出申请。一般来说, 必须采用书面形式.如果提出书面申请确有困难或情况紧急的, 能够用口头提出, 书记员应记入笔录, 由提出异议者签名或盖章。案外人必须就自己所提异议提供相应的证据加以证明, 否则执行人员能够即时驳回其异议。如果是法院执行人员发现法律文书确有错误的, 必须以书面方式提交审判委员会讨论。
　　2、 提出异议的主体限于案外人。执行当事人, 包括债权人或债务人, 都不能提出执行异议。这里的案外人是指没有参加执行程序的人, 但认为被执行的财产是自己的, 或者认为执行工作侵犯了她的合法权益, 要求人民法院予以处理, 以保护自己的合法权益的人, 包括公民、 法人以及各种社会组织。
　　3、 必须是案外人对执行标的提出异议, 主张自己的实体权利。司法实践中, 案外人对执行标的主张实体权利的行为主要表现为以下三种情况: 一是案外人认为人民法院执行标的物全部或部分属于自己而非被执行人所有或完全所有。二是案外人认为自己对执行标的物与她人或申请执行人、 被执行人有争议尚未审判或仲裁的。三是案外人认为法律文书所确定的被执行人当为或不为一定的行为涉及到自己的利益, 要求人民法院停止执行并要求重新调查处理的。在执行过程中, 案外人如果对人民法院的执行方法、 执行措施以及执行人员在执行过程中的行为有不同意见, 向人民法院提出或反映的, 不构成执行异议。案外人对据以执行的法律文书认定的事实和适用的法律有异议的, 也不构成执行异议, 只有经过审判监督程序予以解决。
　　4、 必须在案件的执行程序结束之前提出, 即案外人提出执行异议的时间必须是在案件执行期间。在此期间提出的执行异议, 执行员必须认真审查, 审查期间应暂缓执行。如果在执行程序结束后才提出异议的, 则属于新的争议, 应经过新的诉讼程序解决, 而不能作为执行异议处理。
　　对案外人异议的处理, 中国《民事诉讼法》没有系统规定, 最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)对案外人异议的处理作出了初步规定, 根据该《规定》, 对案外人提出的执行异议应做如下处理:
　　1、 对案外人异议由执行机构进行审查。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第71条第一款规定, 对案外人提出异议的由执行机构按《民事诉讼法》第208条进行审查, 这里的审查是最终审查, 因此执行人员必须严格审查异议者提供的证据, 必要时到实地勘验调查取证, 确保案件的正确执行。对案外人异议的审查有3种方式: (1)由执行员审查。《民事诉讼法》第2O8条规定, 执行过程中, 案外人对执行标的提出异议的, 执行员应当按照法律程序进行审查。(2)由院长审查。如果执行员在执行生效的判决、 裁定和调解书时, 出现确有错误的情形.执行员需提出书面意见, 报请院长审查处理。(3)由受委托法院或由上级法院审理。委托执行时, 案外人对执行标的提出异议, 受委托法院应附相关材料函告委托法院, 由委托法院审查处理。若对审查结果有不同意见, 可再次函请委托法院的上级法院审查, 但在此期间不停止执行。在执行上级法院的判决、 裁定和调解时, 发现确有错误的, 可提出书面意见, 经院长批准, 函请上级法院审查处理。该《规定》71条第2款同时规定, 审查期间能够对财产采取查封、 扣押、 冻结等保全措施, 即能够维持保全状态, 但不得进行处分, 如拍卖、 变卖、 以物抵债等, 若处分正在实施, 应当停止。
　　2、 案外人提出异议的事实和理由经审查后不能成立或案外人提出异议的事实或理由不充分的, 经执行人员向其告知审查情况后又不能在指定期限内提供证据或提供确实有效担保的, 人民法院应裁定驳回异议 继续执行。这里需注意的是, 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第257条规定, 对案外人异议不成立的, 以通知驳回。由于当事人异议属于有关实体权利的异议, 严格地讲应当经过判决解决, 以通知形式驳回很不严肃, 限于中国民事诉讼法对案外人异议的审查制度的基本框架, 对案外人异议不能经过诉讼解决, 因此, 最高人民法院《关于法院执行工作若干问题的规定(试行)》中改变了民诉法意见中的写法, 要求用裁定驳回。
　　3、 案外人提出异议理由成立的, 应作以下处理:
　　(1)案外人提出异议的执行标的物是法律文书确定的标的物, 经审查认为案外人异议成立的, 即此标的物是案外人的, 相当于法律文书判错, 需要提起审判监督程序对原来的案件进行再审, 执行机构审查后应报经院长批准, 裁定对生效法律文书中该项内容中止执行, 案件判决内容有好几项时, 其它内容不涉及标的物的不应中止执行, 裁定由院长署名并加盖人民法院印章送达绘申请执行人、 被执行人和案外人, 并告知案外人有权提起诉讼。如果经审查法律文书有错误, 据以执行的法律文书是上级法院作出的, 根据《规定》75之规定, 应报请上级法院批准决定对其法律文书中止执行。
　　(2)案外人提出异议的执行标的物不属生效法律文书确定的表的物, 如金钱给付在执行程序中由执行机构自行决定采取措施执行的表的物, 经审查认为案外人异议成立的, 应报经院长批准, 停止对该标的物的执行, 已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销, 并将该标的物交还案外人, 但不停止对该法律文书的执行。如财产已经拍卖或变卖, 应将所得价金交还案外人。如果执行的财产是上级法院在审理过程中保全的财产, 最终应由上级法院作出解除查封、 扣押的裁定。如拍卖、 变卖的财产是不动产的, 应撤销拍卖、 变卖措施, 将原物返还案外人。因错误执行而给案外人造成损失的, 还应当予以赔偿。
　　二、 现行执行异议制度存在的缺陷
　　中国民诉法对执行异议制度的规定, 赋予了相关案外人保护自身合法利益的权利, 对于纠正法院强制执行过程中的不当行为, 确保法律的正确实施, 起到了一定的积极作用。可是由于在中国民事诉讼法中, 案外人的执行异议是向执行员提出的, 由执行员进行审查, 案外人不能经过诉讼解决, 削弱了该制度在保障案外人合法权益方面的功能, 对民诉法进行深入分析, 就会发现该制度在以下几个方面明显存在缺陷:
　　1、 案外人因其实体权利遭受侵害而提起保护其权利的主张, 本质上应是一个独立之诉, 案外人应当有权诉请人民法院经过审判程序来解决, 而中国民诉法对执行异议制度的规定, 案外人是不能经过诉讼解决的, 这显然与诉权的基本理论不符。另外, 案外人向执行员提出异议, 由执行员对该异议进行审查, 这种”审查程序”在法律上居于何种地位, 案外人在这种”审查程序”中又享有何种程序上的权利, 都不能从理论上予以说明。
　　2、 如案外人提出异议的执行标的物是法律文书确定的标的物, 根据民诉法规定中的”理由成立的”, 能够”由院长批准中止执行”, 可是不能变更或撤销原判决, 从法律上讲该判决依然是有效的, 依照判决既判力的理论, 原判决仍有现实的执行力。另外, 如果原判决、 裁定确有错误, 按审判监督程序进入再审后, 案外人可否参加诉讼, 如果能够参加, 其在诉讼中又处于什么地位, 这些法律都没有规定。而在司法实践中, 法院决定再审后, 案外人一般都没有参加诉讼, 更谈不上处于何种地位。有学者认为, 再审程序提起后, 提出执行异议的案外人, 符合有独立请求权的第三人参加诉讼条件的, 应在诉讼中处于有独立请求权第三人诉讼地位 。这种观点有一定道理, 可是如果案外人以第三人身份参加诉讼以提起再审程序为条件, 这与第三人制度的法律特征不符, 在理论上也难以自圆其说。另外, 如果再审程序是二审程序, 案外人以第三人身份参加诉讼, 再审判决为终审判决, 实际上就剥夺了其提起上诉的权利, 这与民事纠纷的基本原则也是相悖的。
　　3、 现行民事诉讼法对执行异议制度的运行缺乏程序上的保障, 实践中一般由执行员一人对案外人提出的执行异议负责审查与处理, 在案情复杂的情况下可组成合议庭进行, 审查一般也是采取书面形式, 很少经过开庭审查 采取何种方式进行审查, 是否决定报请院长中止执行, 一般都由执行员一人决定, 这种方式具有极大的随意性和片面性, 缺乏必要的司法监督。如果执行员作出处理决定而强制执行是错误的, 如何对案外人提供司法救济, 存在理论上的矛盾。如果案外人寻求私法救济, 则在诉讼中无法确定被告。一方面, 在执行程序中, 申请执行人的申请行为显然不构成侵权, 其获得的执行标的有判决书为依据, 其不具备承担民事责任的基础;作为被执行人在执行过程中没有任何过错, 也不应承担责任。另一方面, 人民法院行使司法权的行为, 是受私法追诉之豁免的行为, 因此其也不能成为民事诉讼的被告。因此, 案外人将无从寻求私法上的救济, 只用寻求公法上的救济, 即国家赔偿。中国《国家赔偿法》对此随有规定(《国家赔偿法》第2条、 第31条), 但从法理上由人民法院承担错误执行的赔偿义务仍值得探讨。因为在强制执行中, 申请执行人是受益人, 根据权利义务对等原则, 其应承担错误执行的赔偿义务。但根据中国民诉法的现行规定, 在执行中, 法院是以自己名义为强制执行, 从实现国家司法权的角度, 这一职权又不可避免。因此, 这一理论上的矛盾层面为法院承担了其错误执行的赔偿义务, 从法理讲, 实际上是将私人的纠纷转嫁给了国家, 国家因行使公权力而代替私人承担了私法上的义务。
　　由此可见, 对中国现行的执行异议制度进行改革, 无论在理论上还是在实践中都是很有必要的, 它对于司法权的统一行使, 切实保障案外人的合法权利, 确保司法公正都具有重要意义。
　　三、 执行异议制度的完善
　　中国执行异议制度存在的上述弊端, 从根本上来讲与执行异议制度本身的设计有关, 因此, 必须对其进行彻底的改革才能达到解决问题的目的。考察各国执行立法, 对案外人异议的处理, 国外一般经过设立第三人异议之诉制度解决。日本《民事执行法》第38条规定: ”对强制执行的目的物拥有所有权及其它妨碍目的物的转让或移交的权利的第三人, 为了请求对债权人的该强制执行的不许可, 能够提起第三人异议之诉。”《德国民事诉讼法》第771条第1款规定: ”第三人主张在强制执行的标的物上有阻止让与的权利时, 能够向实施强制执行的地区的法院提起异议之诉。”中国台湾地区《强制执行法》第15条也规定: ”第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者, 得于强制执行程序终结前, 向执行法院对债权人提起执行异议之诉。如债务人亦否认其权利时, 并得以债务人为被告。”从上述规定能够看出, 赋予对执行标的提出参加诉讼的权利, 是大多数国家的普遍做法。我们可在借鉴各国执行立法的基础上, 在制定未来之《强制执行法》中设立执行异议之诉, 赋予案外人对执行标的有异议时提出参加诉讼的权利, 以有效保障案外人之合法权利。
　　所谓执行异议之诉, 是指法院在对生效民事判决强制执行过程中, 案外人对执行标的提出异议或主张权利, 而向法院提起的请求不准强制执行的诉讼。案外人提起此诉讼的目的, 既不是主张确认执行标的物不属债务人所有或不属于强制执行之责任财产, 也不是为了确认执行债权人或执行机关的执行行为不合法, 而是经过请求法院确认案外人对执行标的物享有所有权或其它权利, 而请求法院判令执行权利人不得对执行标的为强制执行。因此, 从性质上来讲, 执行异议之诉应属确认给付之诉, 即执行异议之诉是案外人对权利人的不作为的给付请求权主张。因此, 执行异议之诉的判决之既判力应及于对第三人的可排除对执行标的物为执行的实体权利的确认和判令执行债权人除去或不得执行的作为或不作为给付 。对中国未来《强制执行法》设立之执行异议制度, 笔者认为应包括以下内容:
　　1、 关于提起执行异议之诉的主体
　　根据中国现有的民事实体法的体系及司法实践, 以下权利人能够提起执行异议之诉: (1)所有权人。如强制执行侵害了案外人的所有权, 案外人为排除妨害, 保护其所有权, 当然能够提起执行异议之诉;(2)共有物之共有人。无论是按分共有还是共同共有, 在共有物尚未分割的情形下, 如其中一部分共有人的债权人, 申请法院强制执行时, 其它共有人能够提起执行异议之诉, 以排除强制执行;(3)担保物权人, 包括抵押权人、 质权人和留置权人。在抵押物、 质物或留置标的物遭受强制执行时, 上述担保物权人能够提起排除对其担保物权的行使产生妨害的执行异议之诉。(4)占有人。占有人即使不是财产的所有人, 在其合法的、 实际占领控制之下的财产, 应受法律保护, 如早强制执行, 作为案外人也应有权提起执行异议之诉。
　　2、 关于执行异议之诉的管辖权问题
　　对于执行异议的管辖权问题, 多数国家的执行立法都规定由执行法院管辖 。由执行法院受理执行异议之诉, 能够直接决定是否中止执行, 在对执行异议之诉作出判决时, 能够直接决定是否终结执行或变更执行, 能及时保护案外人合法权利, 提高程序上的效率。就中国而言, 笔者认为执行异议之诉原则上应由执行法院受理, 如果生效裁判是上级法院二审作出的, 或是外地法院委托执行的, 应移送作出生效法律文书的法院处理。这样, 一方面可避免级别管辖的冲突, 另方面避免执行异议之诉的判决与原审判决相矛盾, 提高诉讼效率。
　　3、 关于执行异议之诉被告的确定问题
　　对于执行异议之诉中被告的确定, 德国《民事诉讼法》第七百七十一条第二款规定: ”异议之诉对债权人和债务人提起时, 应以该双方为共同被告”, 中国台湾地区的法律都规定能够执行债权人及债务人为共同被告, 而日本的《民事执行法》第三十八条第一款则规定”对强制执行的目的物拥有所有权及其它妨碍目的物的转让或移交的权利的第三人, 为了请求对债权人的该强制执行的不许可, 可提起第三人异议之诉。”该条第二款同时规定: ”前款规定的第三人, 能够和该款的诉讼相合并而提起关于对债务人的强制执行目的物的诉讼”。也就是说, 执行债权人提起异议之诉时, 可同时提起对于债务人被强制执行标的物的诉讼。就中国而言, 笔者认为可借鉴德国民事诉讼法的规定, 规定案外人提起执行异议之诉的, 以执行债权人及债务人为共同被告。
　　4、 执行异议之诉的相关程序问题
　　首先, 案外人在提起诉讼时, 应对原诉执行标的的部分或全部提出诉讼请求, 应向法庭提交支持其诉讼请求的证据, 并预交诉讼费;
　　其次, 执行异议之诉开始后, 已开始的强制执行应裁定中止执行, 待执行异议之诉审理终结后, 案外人异议成立的, 应当裁定停止对涉案执行标的的执行, 案外人异议不成立的, 应当恢复对涉案执行标的的执行。
　　第三、 异议之诉在受理后作出判决前, 能够对当事人进行调解, 调解无效应及时判决。在原判决中止执行的情况下, 如判决异议人理由不成立的, 因中止执行给被告造成损失的, 应附带判决案外人向被告赔偿因中止执行所造成的损失。
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