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无讼：“法”的失落——兼与西方比较（上）

　　在儿时的记忆里，长辈们关于“打官司”不光彩的教导可说是最清晰影像中的一幕；而在日常的生活中，民众对于法律的漠视和冷落又几乎是最寻常见闻的一例；但与此同时，各种媒介却在不断地传递着西方人好打官司的信息。的确，就各自法律传统而言，中国人的“厌讼”与西方人的“好讼”大约是其最显着的特征之一；此外，如果说西方社会对于“法”曾达到迷信的地步，那么中华民族在“法”的问题上则实在过于“理智”和“冷静”。很久以来，笔者常常疑惑于中西间的种种差异，亦时时忧虑国人观念上的“厌讼”和社会对“法”的冷漠将阻碍当代中国法制的发展。当今之世，中华民族正需高扬法的权威，也亟待实现由传统人治向现代法治的转变，在这种历史时刻，参照西方的情形对广大民众至今犹存的“厌讼”心理和我们民族对“法”的冷落传统做一番历史与文化的透视和反思，这或许是不无益处的。
　　一
　　从法哲学上分析，人类关于法的需要和知识不仅涉及“法律”，“法律”之外、之上还应当有“法”。两者之不同在于：“法律”是规范性的，“法”则是精神性的：“法律”是实用的，“法”则是超功利的：“法律”是政治的，“法”则是文化的：“法律”是行为规则的集合，“法”则是人类关于生活秩序的基本信念和精神原则的总汇。同时，“法”是“法律”的价值依据，它高于“法律”，并植根于人类心灵的深处：“法律”则当是“法”的产物，并受其统辖。惟其如此，方能有“法治”社会的出现。1
　　就人类已有的历史来看，“法”与“法律”及其相互关系在不同文化的传统之中有着不同的命运。这在中西方之间表现得尤为突出。
　　在西方的法律传统中，“法”与“法律”常常分离，“法”高于“法律”，其原本涵义是理性、正义、自由、幸福与规律，它植根于人类的本性之中，并且是普遍的、永恒的：“法律”必须符合于“法”。文艺复兴以后，“法”更成为世俗社会的宗教替代品和上帝的世俗化身，取得了凌驾于一切之上的最高权威，因之，“合法性”的考察便成为西方社会生活中最引人注目和最至关重要的问题，不仅一切个人的行为和集团的活动皆须“合法”，而且一切阶级的统治与最高统治者的言行也须“合法”，甚至一切现行的“法律”亦要“合法”，于是，在西方法律传统中便有了“暴君”与“恶法”的概念，更有了“暴君非君”与“恶法非法”的命题。
　　而中国传统则不同。自先秦以来，“法”与“法律”合而为一，更确切地说，有“法律”而无“法”。位于“法律”之上的是“权力”而不是“法”；于谋求统治地位的政治势力而言，首要的是取得政权，合不合法则在其次，所谓“胜者王侯，败者寇”便是这个道理。至于“法律”本身，只要它依附于王权，就根本不存在“合法性”的问题。
　　说中国传统中有“法律”而无高于“法律”的“法”，或许有人会提出反驳，理由是：中国古代有“天理人情国法”之说，民众之中则有“王法”观念思想史上亦有道家之“自然法”、墨子之“法天”与荀子之“以类举”等等。
　　笔者认为，从根本上讲，上述种种观念都不是“法”。
　　1关于“天理、人情、国法”。古中国之“天理、人情”确实高于“国法”，但传统之中从未有人将它们称做“法”，因而无“法”之外形；同时，“天理人情”并非法律价值学说，因而更不具“法”之本质特征。2而“法律”之上的“法”所重视的恰是“法律”价值的研究；西方的“自然法”就正是人定法之价值所在。
　　2关于“王法”观念。中国古代民众的确时常高呼“王法何在”，但这种“王法”不过是现实法律的直接观念化；民众于“王法”的价值期望也与现实法律无异：几乎只是“安全”和“秩序”；同时王法”在民众观念中之所以有权威，也仅仅因为它是“王法”-有至高无上的王权做后盾；人们呼唤“王法”，实是呼唤王权的有效干预，呼唤现实“法律”的正常实施。“法”则不同，它凌驾于全社会之上，既高于权力又制约权力；其权威并非源于对某种政治权力的依附而是源于人的本性和人类的信念；此外，“法”的基本价值也绝不只限于“安全”与“秩序”。
　　3关于道家“自然法”、墨子“法天”与荀子的“类”。国内已有学者指出，所谓道家“自然法”，实由“道法自然”比附而成，是毫无根据的颠倒；墨子的“法天”虽近似赫拉克利特的“神法”，但两者仍有观念上的根本分歧：“神法”以法为母体，“法天”则重在“天志”。3荀子讲“以类举”这一命题既具有高度抽象的哲学内涵，又具有现实的社会内容，其中的“类”系指人类生存的最高法则，它高于“法律”，也的确统辖“法律”，就其思想的高度与深度而言，它确乎近于“法”。但“类”之不同于“法”，根本点在于它未探讨法律的价值问题。
　　接下来的问题是：中西传统的前述差异究竟有何文化意义？或者说，这种种歧异曾以何种形式展现出来？在这里，有两点是不应忽视的
　　第一，西方由“法”与“法律”的对立而在传统之中对现实的“法律”有着清醒的批判意识，这种普遍性批判意识既是推动立法合理化、完备化的强大动力，又是促进法制健康发展的最大保障；而中国传统中因无“法”与“法律”的对立，即缺乏“法”的精神和信仰因而恰恰没有这样一种全社会的普遍性批判意识。西方传统中“法”与“法律”的对立集中表现为“自然法”与“实在法”的对立：“自然法”的实质就是人们将自己关于“法”的理想对象化到“自然”这一永恒而又普遍的客观事物之上，使之高于现实的“法律”，然后赋予它“理性”、“正义”、“规律”等等主观意蕴，并以此为尺度对现实的“法律”进行价值评判；倘若“法律”不合乎理性和正义，亦即不合“法”，则该“法律”将被斥为“恶法”或“非法之法”；西方传统中“恶法非法”、“暴君非君”等等革命性口号就因此而流传开来，西方的法制也正是在这种批判的传统与氛围之中向前发展并渐趋完善。但这种法律传统却为中国所缺乏，中国古代法虽然早熟却发展缓慢便与之有极大的关系。诚然，中国的孟子也曾高呼“暴君放伐”，黄宗羲更是指斥封建制法为“非法之法”，这些的确也是“暴君非君”、“恶法非法”的理论，但它们与西方式命题终究有根本的差异。4
　　第二，西方在习惯之中常以为“法律”是“法”的产物，直接渊源于人类自身的精神和信仰，是民众权利与自由的保障；社会由此而从内心深处接受它，“法律”也因之而得到最大限度的严格执行和普遍遵守。中国传统则不同，在观念之中，“法律”并非源于“法”而是源于“王权”，它不是民众权利与自由的保障，而是君王进行政治统治的暴力工具和民众的“禁条”。民众虽然敬畏“法律”，但内心却是排斥的，全无发自心灵深处的崇敬和自觉接受。所以，西方人一方面有自觉遵守法律的传统，甚至不惜以生命来扞卫法律，另一方面则习惯于将希望寄托于法律，处处寻求法律的庇护和依
　　据，从而表现出“好讼”；中国人则恰恰相反，一方面常常以权压法、以言代法、以情屈法，另一方面则对法律敬而远之，民众宁愿把希望寄托于人情、伦理和清官，甚至“打官司也成了一种可羞之事”，5因而表现出“厌讼”的心理；至于对“法律”的信仰或崇拜，在这里更是荡然无存。
　　从正面说来，上述两点虽非“法治”的全部，却应属“法治”的文化前提和重要标志。因此，尽管西方社会也从未真正实现过“法治”的理想，尽管上述两种传统在西方并非贯彻始终，但就已有的历史而言，西方社会却无疑比我们更接近于“法治”；西方社会在法律文化上能取得中国难以比拟的成就，这也是主要原因之一。
　　二
　　不过，严格说来，古代中国并非毫无“法”的观念。比如，在汉语“法”字最原始的涵义中便有“平之如水”一义，从而表明在中国远古时代，最初的“法”具有“公平”的价值意蕴，而这一观念显然独立于作为制度形式的“法律”之外。遗憾的是，到后来，“法”的这一基本价值渐渐被人们遗忘，仅仅还保留在语言学家的头脑里并且以“法者，刑也”谬传于世人！同时，舍弃这种表层的失落现象不谈，更为重要的是，无论华夏民族抑或古希腊克里特文明，当他们最初选择或创制法律时，无疑都曾寄予这些僵硬的规范形式以无限的希望并赋予它们种种美好的价值-这些便构成了人们观念中“法”的基点与起始。正是因了这无限的希望和美好的价值，人类自此才与法律结下不解之缘。但是，随着人类的进化和文明的发展，异化也不断出现，至少，法律的演变常常不尽如人意；在古中国，这种情形显得尤为严重，不管是事出于“人”还是事出于“法律”，无可辩驳的事实是：人类最初对于“法律”的那些美好信念在渐渐消散，这岂不是“法”的失落？而“法律”常常以其种种“杰作”肆意地嘲讽和虐待创造了它的人类，这难道不是失落了“法”的结果？！
　　那么，古中国“法”的失落因何而起？其标志点在哪里？
　　让我们先从孔子说起。这位大圣人在谈及诉讼之事时颇为自负地说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”6孔子这轻描淡写的只言片语便引发了对后世影响极为深远的“无讼”理想。
　　“无讼”就其字面而言，义分两层，一是消除已有的纠纷，不使成讼；二是无争无讼，使任何纠纷都无以生发，这是比第一层更高的境界。这般“无讼”理想当然至善至美，但无疑也过于空幻，就连孔子本人亦视之为人们难以企及的理想境界，却不料到后来，它竟成儒家的最高追求。
　　本来，商周之际的诉讼有“狱”、“讼”之分，“狱”指刑事诉讼，“讼”指民事诉讼，故此，近年来有学者认为孔子之“无讼”专指消除民事诉讼，而非消灭一切诉讼。7这种观点也许不无道理，但却忽略了：其一，“狱”、“讼”之分至孔子所处春秋晚期已不严格，“讼”已不再专指民事诉讼，如孔子亦云：“凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之之义，以权之。”8其二，假如“无讼”仅指消除民事诉讼而不能“刑措不用”，那就绝不值得孔子去大加推崇。其三，即使孔子的“无讼”最初确指民事诉讼，但当“无讼”成为儒家所追求的理想时，其意义便已完全超出民事诉讼之外；况且，自秦汉以降，真正的民事诉讼已不复存在。
　　“无讼”的理想何以实现？孔子的方法有二：一是行教化，“以德去刑”；二是倡“和解”，以调息讼。“以德去刑”，就是通过“德化”和“礼教”，使人们安分守己，和睦相处，不生争端，从而消灭诉讼，取消刑杀，臻于“无讼”。孔子所谓“道之以德，齐之以礼，有耻且格”就是这个道理，由此便构成了儒家全部法律思想的出发点和核心内容，这也是中国古代正统法律思想的真谛所在。至于“和解”，孔子是倡导以此息讼的先驱人物，其“仁学”体系强调以调和作为解决矛盾的根本途径已为之提供了坚实的哲学基础。调解之所以在中国源远流长并高度发达，原因之一便是它与儒家所追求的“无讼”境界密切相关。
　　其实，真正说来，“无讼”境界原本不独为儒家所追求，它亦为道、法其他诸家所向往，差异只在于各自的出发点与实现途径不同。
　　先以儒家最激烈的反对者法家而论，目前流行的观点认为“儒家”以德去刑的理想一向遭到法家的驳斥，法家的“以刑去刑”就是作为其对立面提出的。9其实，这种说法仅抓住了事物的表象而未触及事物的本质。殊不知儒法两家实是相反相补，殊途同归。就“以德去刑”与“以刑去刑”而言，两者的歧异仅在于手段上“以德”与“以刑”的不同，舍却手段上的分歧，两家“去刑”的目的毫无二致。因之，在法家看来，法律的首要作用莫过于“定分止争”，这何尝不是儒家所企盼的？法家虽未明言“无讼”的理想-这只是因为法家远比儒家务实，他们更注重实践履行-但取消刑杀、从而取消诉讼的“无论”境界又何尝不在他们的理想追求之中？
　　至于道家，则态度更为彻底，在孔子还只是理想的“无讼”，到这里便成为现实的坚定要求了。老子公开鄙薄法律，抨击一切“礼治”和“法治”，以为最理想的治国方法是无为，是顺应自然，是使“天下莫能与之争”；10庄子又比老子更进一步，他要求取消一切法律和道德，回到人、物无别而“民不争”的“浑沌时代”，因而荣获中国历史上最彻底的法律虚无主义者的桂冠。总之，于法律而言，道家的基本主张是虚无主义，这与儒家所追求的“无讼”不谋而合；这种不谋而合又对双方产生强化作用，因之，传统中儒道互补的思想规律在法律文化领域便发挥着十分消极的影响，真正的“法律万能论”在中国历史上从未出现过，法律虚无主义成为我国思想舞台上一股连绵不断的暗流等等均与之有莫大的关系。
　　可见，正因为“无讼”不独为儒家所追求亦为其他各家所向往，它最终才成了中华民族在法律文化上的最高追求；难怪自秦汉以降，“刑措不用”要作为历代统治者与儒生们所追求和向往的理想而时时见诸各种典籍之中。而在此处，“无讼”之于中国文化固然也有其和谐人际、协调社会的一面，但其最大的现实意义恐怕还在于它唤起了人们漠视、甚至取缔一切法律的企图。
　　但是，当中华民族憧憬着“刑措不用”的理想时，西方世界却已开始另一种法律传统。古希腊最近似于孔子的思想家柏拉图在其“贤哲政治”的幻想破灭以后，终于在晚年醒悟过来：“我们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”11尽管他仍然固执地宣称自己的新方案只是“第二等完善国家”，但却毅然宣告：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样。”12其杰出弟子、被誉为西方文化之师的亚里士多德在这一点上不仅继承了乃师衣钵，而且将它大大发展了。亚氏在比较分析人治和法治之后强调“法律是最优良的统治者”，并且将法律视为正义的产物和权利的保障。他说：“法律不应该被看做奴役，法律毋宁是拯救。”13在这里，法律的权威得到极大的高扬，“法治”被理想化而推向极端。亚氏的思想后来为西方社会所继承和发展，成为其一贯的传统，“法治”的理想更成为一种长久的追求
　　。
　　不过，中国与西方法律传统的这种殊异主要不是制度上的。中国人追求“无讼”固然企盼“刑措不用”，但现实的法律制度却终不能因此而废去；所以，尽管这种“无讼”传统在重教化、倡和解的同时也导致了对法律的轻视，从而也阻碍了现实法制的健康发展，但真正影响深远的，还在于它促成了中华民族对法的价值问题的忽略和广大民众对法律的不信任。西方谋求法律的统治虽然也在历史上极大地促进了法制的发展，但其真正深刻隽永之处还在于它培植了社会对法的价值问题的极大兴趣和树立了民众对法律的信任感与依赖感。因此，中华民族在“无讼”理想的感召下所失落的不是“法律”而是“法”；西方社会在“法治”传统的光照下所得到的则不仅仅是“法律”的相对发达，而更是“法”的高扬。中国人的“厌讼”与西方人之“好讼”均由此而来。
　　三
　　如果说中华民族对“无讼”的向往导致了“法”在传统中的失落，而西方社会对“法治”的追求则促成了“法”在历史上的高扬，那么，中国何以会有“刑措不用”的“无讼”理想，西方又为何要崇尚“法治”？这其中的原因必定十分复杂，但或许，我们首先应溯及各自不同的法律观念。
　　中、西方对于法律在理解上存有极大的分歧，这已为我国法学界普遍认同，但目前学术界对中西方法观念之差异的认识虽然精辟，却不无空泛之嫌，既有待深化，也需进一步具体化。
　　中西方传统对法律的不同理解集中表现为：中国对法律，于其本质视为意志和暴力，于其内容视为“刑”，于其功能则视为统治工具；西方对法律，在主流上于其本质视为理性或“合理意志”，于其内容与功用则视为权利的保障，视为社会生活的调整器和组织模式。
　　中国传统之中对法律的上述共识可从先秦诸子的思想中看出。
　　春秋初期的管仲对法律有一经典阐述：“劝之以赏赐， 纠之以刑罚14这大概是古中国较早的对法律的明确而具体之认识。这种将法律的内容规定为“刑赏”的观念后来为法家继承并发扬光大。
　　法家开山祖李悝，其思想有两点最引人注目：其一，“王者之政莫急于盗贼”，这是他编纂《法经》的基本原则，后成为历代封建立法的指导思想；而其中所着重强调的，正是“刑”、是惩罚、是暴力、是阶级统治。其二，“赏必行，罚必当”，15这一赏罚论又恰与管仲“刑赏”思想一脉相承。至战国中期，商鞅在奠定法家理论体系时一再强调法律的首要作用是“立禁”、“止乱”，公开主张“禁奸止过，莫若重刑”，16并极力提倡“禁邪”、“助禁”的刑赏论。在这里，商鞅所展示出来的仍然只是对管仲思想的深化，是对“禁”的突出，是对“义务”的强调，亦是对暴力统治的关注。到战国晚期，作为法家集大成者的韩非对法律的认识更趋明确：“法者，宪令着于官府，赏罚必于民心”17，“治民无常，唯治为法”。18从这里，我们确能获得某些法律实证主义的东西，但其“法”却终究是极为偏狭的：它在性质上是治民之法，在内容上是赏罚之法。韩非子与管仲依旧同出一辙。
　　从表面看，管仲的法观念似乎只为法家所继承，而其实，在管仲之后两千余年的历史发展中，中国人对法律的理解基本上都未超出他的思想框架。
　　儒家虽系法家的坚决反对者，但两家在法的观念深层却是始终相通的；其所谓“人治”与“法治”之争，分歧只是“法律”在治国中的具体位置，而不涉及法律的本质与内涵。对此，国内学者已有不少精深之论，无须赘述。
　　除儒家之外，其他各家也莫不如此。如墨子之论法，有两种倾向，一是理解过于宽泛，视之为一切规范的代名词，法律、道德、规矩、准绳均纳入其中，从而展示出认识上的幼稚；二是将法等同于治民之“刑赏”，再三强调“劝之以赏誉，威之以刑罚”19，“古之圣王发宪布令，设以赏罚，以劝贤沮暴”20等等，则又显示出与管仲和法家的不谋而合。道家为保存人的真实本性批判法律最为激烈，主张抛弃法律也最为坚决，但其中却也隐含着与法家相通的观念：老子所谓“大制不割”21不正包含着对现实法制的反观？道家“法令滋彰，盗贼多有”22的名言不也正是对法即为刑这类现实情形的展现？在庄子对法律的描述中几乎到处充斥着“赏罚”、“治之末”、“盗”、“窃”、“诛”等等字样，其中不也闪现着管仲与法家的影子？
　　可见，法之为刑、为暴力、为统治工具，这远非法家所独有之观念，而是中华民族在古代社会的集体无意识，否则，《说文解字》也不至于直称：“法者，刑也”。
　　西方传统则大不相同。西方法观念奠定于古希腊，最早可溯及海希奥德。这位法哲学的鼻祖认为，法律是建立于公平基础上的治安秩序，它强迫人们戒除暴力，把争议提交仲裁；法律与人的本质相一致，决不含有主观臆想的内容，是为实现和促进人类和平共处的共同生活而必然形成的。他指出：人类的共同体遵守法律则繁荣，轻视法律则将蒙受社会性灾难。后，随着认识的深化，柏拉图将法律规定为智慧的标准、理性的结晶和公道的体现；特别与中国古代哲人不同的是，柏拉图否认强制和暴力是法律的实质所在。而在亚里士多德的《政治学》里，法律更成为理性的命令，是不受一切主观愿望影响的理智之体现，也是政治上的正义，是世所公认的公正无偏的权衡之标准，更是对权利的保证和对自由的拯救。这一切与中国先秦诸子视法律为“刑”、为暴力统治的工具实在有着天壤之别。自古希腊以后，虽然西方法思想日见丰富，但其主流却依然是亚里士多德的传统；即使是中世纪神学大师托马斯·阿奎那，他也仍然把“理性”规定为法的本质，将法律解说成“合理意志”。这些都几乎已成为西方思想史中的常识。
　　也正是由于西方传统将法律视为理性和正义的化身，视为权利和自由的保障，因之，从毕达哥拉斯和赫拉克利特开始，西方思想家大多强调遵守国家法律，赫拉克利特更是高呼：“一个城邦国家要用法律武装起来”、“人民应当为法律而战斗，就像为自己的城垣而战斗一样”。23柏拉图则在晚年假苏格拉底之口说道：“法律生你，法律养你”，“只有国法加害于你之道，你没有破坏法律之道，任何人都不能蔑弃法律，违法者必受罚。”24在这里，法律已隐隐约约显示出了某种高于人的权威性。后来西方社会的“法”由于段上升为目的，成为一种非人格的至高主宰，那也不过是赫拉克利特传统的逻辑发展罢了。而当这样一种至高主宰不仅支配着每一个人，而且统辖着整个社会，并把全部的社会生活都纳入其非人格化的框架之中时，这便构成了近代西方“法治”的哲学基础。而在这一发展过程中，那个以理性和正义作为基本价值、已由手段上升为目的的“法”便从作为制度的“法律”丛中升华出来，终而成为一种高高在上的社会的精神原则和基本信念。西方社会对法的依赖、崇拜与民众的“好讼”心理均由此而生发出来。
　　而中国却是另一种情形。在孔子那里，观念中的法与“刑”合而为一，常常与赤裸裸的暴力镇压相联，因而难免染上几股血腥味；可他的“仁学”体系又偏偏带有浓厚的原始民主性和人道主义色彩，其中庸之道使得他强烈反对残酷的、赤裸裸的暴力与镇压（若无
　　文化的局限，孔子大可将这种精神溶入“法”的本体内涵之中）；他所向往的是一种既具有严格的等级秩序但又极富于人情味的阶级统治。因之，孔子排斥“法律”而向往“刑措不用”的“无讼”境界是顺理成章的。而道家从保全人的自然本性出发追求不受任何规范约束的绝对自由，其对待法律的态度与儒家可谓殊途同归。儒道之间相反相补、相辅相成的“互补”律深深地支配着中国传统法律文化的主流，在这种主流之中，盛行的是“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”的淡然与无奈，而不是对法律的崇拜和对法律价值论的关注；类似赫拉克利特的那种渴求法律的强烈呼声在中国思想史上是不曾有过的。再以民众而论，观念中的法等同于“刑”，而“刑”与“罪”又有着必然的联系，因此，民众生发出对法律的厌弃心理和抗拒心理是不足为怪的。直至十年前，谈及“法律”时，我国民众首先想到的恐怕仍然是“罪”、是“刑”、是“监狱”。于这种心理支配之下的人们又如何能够不厌讼？
　　参考文献
　　1 对此问题笔者另有专文论述。
　　2 参见《比较法研究》1988年第1期《再论自然法学说的几个问题》一文。
　　3 同2.
　　4 对此问题，笔者另有专文论述。
　　5 费孝通《乡土中国》第58、54、58页。
　　6 《论语·颜渊》。
　　7 见《江海学刊》1988年第3期《孔子“无讼”思想辨析》一文。
　　8 见《孔子世家·刑政》、《礼记·王制》。
　　9 张国华、饶鑫贤《中国法律思想史纲》第100页
　　10 《老子》第22、28、57章。
　　11 《法律篇》，见《西方法律思想史资料选编》第27页。
　　12 《法律篇》，见《西方法律思想史资料选编》第27页。
　　13 《政治学》，第276页。
　　14 《国语·齐语》。
　　15 《说苑·政理》。
　　16 《商君书·赏刑》。
　　17 《韩非子》“定心”、“心度”。
　　18 同上。
　　19 《墨子》“兼爱下”、“非命上”。
　　20 同上。
　　21 《老子》第22、28、57章。
　　22 同上。
　　23 《古希腊罗马哲学》第23页。
　　24 《柏拉图五大对话集》第53—54页。　　胡旭晟