我国的外国投资法律制度的几点思考.docx

我国的外国投资法律制度的几点思考

　　内容摘要 当今世界国际资本的跨国流动日益活跃，跨国投资中越来越多地采用了外国直接投资的形式。改革开放后，我国利用外资的规模不断扩大，渠道不断拓宽，方式日趋多元化，推动了经济的快速发展和产业结构的升级，对我国的体制转轨起到了引导、借鉴和推动作用。但是，我国吸收外国直接投资面临着挑战，为谋求我国经济的进一步发展，必须加大吸引外国直接投资的力度。目前，我国利用外国直接投资权掌握在政府手中，采用行政审批的方式，通过税收等优惠政策来吸引外资。我国现行外资法纷繁复杂，在我国加入世界贸易组织的情况下，要与世界贸易组织的规则保持一致，我国吸引外国直接投资的法律制度亟待完善，要进一步废除明显违背世界贸易组织各与投资有关的协议的相关条款的国内立法或国内立法中的相关条款和规定，加快修改和完善我国的外国投资法律制度的步伐。
关键词 外国直接投资 国民待遇

一、中国利用外国直接投资概述
改革开放二十多年来，我国利用外资的规模不断扩大，渠道不断拓宽，方式日趋多元化，引进外资的行业和地域不断拓展，外资对于我国经济发展的正面影响和贡献日益凸现。在全球外国直接投资流动下降趋势难以遏止，恢复增长乏力情况下，外商投资中国与外资在华并购的热潮正在升温。吸收外国直接投资相对呈持续增长之势。中国商务部提供的最新统计资料显示，2004年以来外商对华直接投资平稳增长，1至6月全国新批准设立外商投资企业21688家，合同外资金额亿美元，实际使用外资金额亿美元，分别比上年同期增长%、%和%。截至2004年6月底，全国累计批准设立外商投资企业486965家，合同外资金额亿美元，实际使用外资金额亿美元。鼓励和引导外资的流入，首先是从中国政府对引进外资的法律法规的建立和完善开始的。1979年7月《中外合资经营企业法》颁布，奠定了中国引进外资的法律框架。在二十世纪八十年代，中国政府一直致力于制定涉及合同、税收 、 外汇和其他与中国利用外资有关的基本法律。1986年《关于鼓励外商投资的规定》的颁布及翌年公布的执行细则，标志了中国对待外来直接投资的态度由消极接受和等待向积极引进的转变。进入九十年代以来，中国政府更是加速了法律法规制定的步伐，以加强中国利用外资的法律框架，尤其是加入世界贸易组织后，中国政府切实履行我国在入世文件中的所有承诺，世贸组织诸多与国际直接投资有关的协议必将对我国外资法律体系产生深远的影响。此外，中国政府已加入了华盛顿公约《解决国家与其他国国民间投资争议公约》，并与41个国家签订了保护投资的双边协定，为外商来华投资提供进一步的保障。
二、吸引外国直接投资对我国经济的影响外国直接投资推动了我国经济的快速发展
长期以来，国际贸易一直被认为是推动世界各国经济发展的主要力量，但是随着国际分工的进一步深化，国际直接投资对经济的推动作用已经引起了世界各国特别是发展中国家的广泛关注。中国改革开的20多年也是吸引外国直接投资逐步增加的20多年，实践表明，外国直接投资对推动中国经济发展的作用十分明显。
弥补了国内建设资金的不足。长期以来，建设资金短缺一直是制约中国经济发展的一个主要因素，因此，除了充分利用好国内的资金以外，还应该积极地利用外国直接投资，以弥补我国国内建设资金的不足。
推动了我国对外贸易的发展,增加了外汇储备，促进了外向型经济的发展。外国直接投资对一国的国际贸易的作用主要表现为对出口和进口规模及结构的影响上，在全球经济逐步一体化的今天，外国直接投资与贸易更多地体现为一种互动的关系。1986—1998年，外商投资企业出口额占全国出口额的比重由%上升至%，在增加出口的同时，亦刺激了进口的高速增长；大大改善了我国国际收支状况，对国家外汇储备的稳定增长起到了积极作用。
引进了先进的技术设备和管理经验，促进我国经济结构调整和企业结构优化，推动了我国产业结构的升级。20世纪80年代以来的国际直接投资的实践表明，外国直接投资，特别是跨国公司的直接投资，通常表现为资本、技术和管理模式的一揽子转移。投资者在为东道国带来资金的同时，还通过引进生产技术设备等方式为东道国带来其国内所没有的设备和管理模式。现代经济理论认为，跨国公司在进行对外直接投资时，受经济利益的驱动，运用新技术在对自身现有的生产经营行为改造、升级的同时，也推动了东道国国内的产业结构的调整。
对我国的体制转轨起到了引导、借鉴和推动作用。外资的进入，使得我国的市场机制和竞争机制得以逐步建立。一方面加速了国内、国际市场的融合，推动了我国开放型经济的建立和发展，另一方面也促进了资本、劳动力、技术、信息等市场要素的形成和发育，加速了市场化机制的形成。外商投资企业的设立和现有企业利用外资进行改造，促进了传统所有制结构的改变，对形成以公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展的格局起到了积极的推动作用。
2、我国吸收外国直接投资面临的挑战
放松对产品出口的最低限额，容易形成局部垄断。我国修改前的外资法体系中对外国直接投资的企业生产的产品有着明确的产品出口比例规定。90年代以来，随着世界各国吸收外国直接投资的竞争加剧以及我国入世谈判进程的加快，我国逐渐放松了对产品出口比例的管制。同时，制定了“以市场换资金”、“以市场换技术”的吸引外国直接投资的新战略。各外国直接投资企业大规模扩大其在华的产品销售数量，导致了部分行业如饮料、化妆品、通讯产品等形成了相对垄断的局面。
谋求控股地位，致使中方利益受损。我国的外资法体系中只规定了外国直接投资者在企业中所占的最低比例，在实践中，各国投资者往往要求能对投资企业拥有控股权，企业被外资控股后，东道国的宏观经济控制能力会随之下降，从而可能导致市场控制的失灵并引发经济动荡。同时中方对自身品牌的无形价值往往认识不足，出于对资金的迫切需求，在引资过程中经常发生评估价值过低的现象。在外资控股后，企业往往着力于对外资品牌或新创品牌进行运作，刻意搁置我国的本土着名品牌。这种合资丢牌的现象时有发生。
外国直接投资的产业和行业结构不合理。市场机制的作用往往导致外国直接投资偏离我国的产业政策和经济布局策略。目前，外国直接投资仍然集中在劳动密集型制造业和一般加工工业，对于国家大力发展的农业、基础设施与基础产业、高新技术产业、新兴产业的直接投资较少。截止1999年，投资于农业的外资占投资总额的%，科研技术服务只占%。同时绝大部分的投资集中于我国经济较为发达的东部沿海地区和各经济特区，经济相对落后的中西部地区吸引的外资较少，这也加剧了我国经济发展的地区不平衡状况。
投机性的外资涌入和撤走，会放大国内资本的流量变化、导致金融动荡、引起经济失控。
引资过程中仍有部分污染产业进入，不利于我国的环境保护以及经济的可持续发展。有些跨国公司利用发展中国家竞争吸引政策的机会，将污染严重的产业转移到东道国，并在生产经营过程中，降低环保标准。
跨国公司利用转移价格来转移利润，以达到逃避税收的目的，或推行其资本倾销的政策。跨国公司普遍实行全球化经营战略，利用其全球网络，通过转移价格将高额利润从税率高的部门或国家转移到税率低的部门或国家，从而增加公司的总利润；或者在一个很有市场潜力但却竞争激烈的国家投资时，把其他地区的部分利润转让给新兴市场进行竞争的部门，以补贴该部门初期因实施资本倾销策略而产生的亏损。因此，政府应采取适当措施加以制止。
三、我国外国投资法律制度的现状及对策我国外国投资法律制度的现状
我国现行外资法纷繁复杂，但从整体上看，对外资的待遇表现为一定范围的国民待遇、优惠待遇和差别待遇三个方面。改革开放后，我国利用外国直接投资权掌握在政府手中，采用行政审批的方式，通过税收等优惠政策来吸引外资：
三资企业的“超国民待遇”。为了吸引更多的外资，长期以来我国对三资企业实行了内外倒歧视的“超国民待遇”，形成了我国企业界特殊的内松外紧的二元体制,使得国内企业与三资企业处于不平等竞争状态。
外资的准入掌握在政府手中，企业自主权小，对外资偏于审批管理，忽视市场手段。“筑巢引凤”成为不少地方政府最时髦的口头禅，“招商引资”成为各级政府工作中的“重中之重”，这些提法正说明了政府在经济发展中的地位还难以替代，另一方面说明企业至今还未能成为我国经济发展的主动力。
在投资措施方面，虽然2001年3月和2001年10月全国人大常委会分别对《中华人民共和国合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》等三部外商投资企业法作了修改，一是删去了法律中涉及外商投资企业自行解决外汇收支平衡的内容。二是外商投资企业购买原材料、零部件、支付工资、股息、红利等所需外汇，可通过银行购汇支付或者从其外汇帐户中支付。三是进一步扩大了外商企业自主购买权，取消了对原材料、燃料等物资应优先在中国市场采购的规定，享有与国内企业一样的采购自主权。四是关于出口义务的规定，改为国家鼓励出口的规定，使外商投资企业与国内其他各类企业一样，享有产品销售自主权。五是取消了外资企业法中涉及企业生产经营计划报主管部门备案的规定。全国人大常委会对外资企业法律的修改使外资企业能够适应我国社会主义市场经济条件，充分享有企业经营自主权，标志着中国外资法的重大进步，表明中国外资法已经与国际多边规则接轨，而且这些改革措施必将有利于中国的外资准入环境的改善。但值得注意的是，中国外资法中还存在其他与国民待遇相悖的内容，突出的是税收优惠待遇。
　　2、我国外国投资立法的特点
纵观中国外商投资立法，不难发现其所具有的三个特点：第一，没有统一的外商投资法，外商投资关系由各种专项立法及相关的法律、法规予以调整。另外，与投资有关的各种问题，则分别适用国内其他单行法律、法规，如《商标法》、《专利法》、《民事诉讼法》等。第二，由分开立法向合并法过渡。中国对外开放初期，对外商投资方式及其企业形式的立法是分开进行的，首先公布了《中外合资经营企业法》及其实施条例以及各项单行的配套法规，专门适用于中外合资经营企业；其次公布了《对外合作开采海洋石油资源条例》；随后又分别制定公布了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》及各自的实施细则，分别适用于外资企业和中外合作经营企业。但是，自国务院《关于鼓励外商投资的规定》及其一系列配套法规颁布后，外商投资企业的概念正式得到确认，统一了立法，逐步建立起一套外商投资企业的法律体系。第三，采取内外资分别立法的“双轨制”模式，即内资企业的投资关系由国内经济法调整，而外商投资企业的投资关系由涉外经济法调整，从而形成同一调整对象仅因主体国籍不同而由两套不同的法律、法规予以调整的格局。例如，1981年颁布的《经济合同法》和1985年公布的《涉外经济合同法》就是分别调整内、外投资合同关系的基本法，为双轨制立法模式提供了法律依据。
3、加快修改和完善我国的外国投资法律制度的步伐
完善外商投资法律体系，最终就是要实现内、外资立法上的统一，也就是将适用于内资企业的有关经济法律、法规直接适用于外商投资企业。为了促进和保障社会主义市场经济的健康发展，自1994年开始，全国人大常委会制定并公布了一批统一适用于内、外资企业的重要法律，如《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国保险法》等，此外，国务院《关于鼓励投资开发海南岛的规定》以及有关企业法人登记、保护女职工权益和安全生产等方面的全国性和地立性法规也都统一适用于内、外资企业。当然，要做到将国内经济法同时适用于外商投资关系和投资活动，取消专门适用于外商投资的法律、法规，建立完全统一的投资法律体系，还需一段时间。
加入WTO以来，我国政府认真兑现加入WTO开放市场的承诺，不断扩大外资市场准入的范围，很多重要领域特别是服务领域进一步扩大对外资的开放，每年将有4个新城市对外资银行开放。2003年10月中国银行业监督管理委员会公布了关于向外资金融机构进一步开放人民币业务的公告。自2003年12月起，经中国银监会批准，外资金融机构可在已开放人民币业务的地域向中国企业提供人民币服务。商务部自2004年6月开始实行《外商投资商业领域管理办法》，规范商业零售业对外资开放。在WTO承诺之外，我国政府按照国内经济发展的需要，适时扩大对外资的准入，商务部颁布了《关于外商投资举办投资性公司的规定》，允许外资在华设立投资性公司。
国家发改委2004年11月发布的《外商投资项目核准暂行管理办法》主要从3个方面进行了改革，将使外商投资项目核准更加法制化、规范化、更具可操作性：一是《核准办法》改审批制为核准制，简化了核准内容。将原来审批外商投资项目建议书和可行性研究报告改为只核准项目申请报告，项目申请报告的内容与可行性研究报告相比明显简化。二是进一步扩大了地方政府的核准权限，鼓励类、允许类外商投资项目由3000万美元提高到1亿美元，限制类外商投资项目由3000万美元提高到5000万美元。为适应国民经济社会发展和产业结构调整的需要，2004年11月，国家发改委发布了《外商投资产业指导目录》，同时废止了2002年原国家计委、原国家经贸委等发布的《外商投资产业指导目录》。
但也应注意到：
国民待遇并不意味着禁止对外国直接投资的准入领域给予“低国民待遇”。尽管外资待遇发展的趋势是实行国民待遇，但这并不意味着内资和外资的绝对平等，或者说任何主权国家都不是对外资实行绝对的国民待遇，而是可以根据国家安全、社会公共利益、传统民族产业、特殊自然资源等需要，保留国民待遇的合理例外，这并不违背国民待遇的义务。在外资准入领域内，不存在纯粹的国民待遇，每个国家都会划定一些部门作为外资的禁区。即使是号称对外资最开放的美国，其在国内航运、原子能、水电等行业中同样禁止外资进入；在通讯与航空、矿业等领域则只允许外资拥有少数股权参与。从总体上来看，发展中国家在外资准入领域方面限制要严，且传统上各国禁止或限制外资进入的部门多属服务性产业。
国民待遇并不意味着禁止对外国直接投资在准入条件上给予“超国民待遇”。对外国投资者实行国民待遇，其关键是给予外国投资者以不低于本国投资者的待遇，但并不等于不能给予外国投资者某些优惠待遇，毕竟相比发达国家，我国在机制、市场、基础设施等方面的不足，需要优惠政策加以弥补。但应逐步从以税收激励机制为主的优惠政策转向以公平竞争机制为主的优惠政策，即由基于激励型的外国直接投资政策转向规则性的外国直接投资政策。
外资准入自由化是一种趋势，中国应冷静地看待和适应这种趋势，并找出相应的对策。一方面，减少投资障碍，加强投资保护、放松投资管制、减少政府干预的确是中国引进外资和对外投资所需，另一方面，对外资的非市场经济性质过多的要求和过滥的刺激、鼓励应予以废除。应结合考虑以下各项对策：
一是进一步废除明显违背世界贸易组织各与投资有关的协议的相关条款的国内立法或国内立法中的相关条款和规定。清理过多过滥的外国直接投资“超国民待遇”和“低国民待遇”，实行“国民待遇”。并根据世界贸易组织的公平透明度原则加强投资软环境的建设。
二是在不违背世界贸易组织协定要求下，通过合理的市场准入限制来吸引外国直接投资。市场准入限制是范围最广、数量最多的“与投资有关的贸易措施”，这其中包括原产地规则、国家技术标准、特定产业部门的贸易限制、反倾销反补贴措施等。这些措施一般限制或通过其他方式阻碍竞争，从而增加直接投资取得市场准入的吸引力。
三是立法改革要具有长远眼光，要密切关注世界立法的动态。世界贸易组织将使中国经济真正进入全球市场，市场经济法则将成为最重要的竞争规则，因此，中国今后的外资法改革应当着重贯彻和推行的原则是政策法规的透明度原则、国民待遇原则和减少政府干预推动公平竞争原则；
四是认真调查研究新形势下中国经济实力和各部门、各领域接受外资竞争的承受能力，分阶段、分部门、分层次地开放市场，科学、透明地立法，不能搞一刀切，立法要减少不必要的“模糊条款，贯彻世界贸易组织制度下的透明度原则，当然出于特殊的利益，我国也可以援引世界贸易组织有关协定的例外条款，暂时背离国民待遇的义务，依法维护自己的权益。当然，如果暂时背离国民待遇义务是为了扶持国内幼稚产业，则对幼稚产业的保护要适度。 对能够开放的领域和部门，要痛下决心，将企业真正推向市场，让它们彻底摆脱对政府的依赖。
五是完善与投资相关的经济法律体系。外商投资企业的投资关系除企业的设立、经营管理、终止与清算由《公司法》调整、其税收关系由税法调整外，其他各种关系，包括经济合同、技术引进管理、外汇管理、海关进出口管理、信贷管理、财务与会计管理、劳动管理等关系则分别直接由经济合同法、技术引进管理法、外江管理法、海关法、金融法、会计法和劳动法等调整，要不断修订不符合市场经济发展的有关法律、法规，逐步完善我国经济法律体系。
六是要全面贯彻落实《行政许可法》，继续大力改善外商投资环境，积极引导外商向中西部地区投资，鼓励外商参与东北老工业基地振兴。
结语
进入新世纪后，我国利用外国直接投资既有新的机遇，同时也会给国内带来巨大的压力和挑战。为了更加积极合理有效地吸引外资，更好地发挥外资的作用，我们要抓住新一轮全球生产要素优化重组和产业转移的重大机遇，加快修改和完善吸引外资法律体系的步伐，保持外商投资政策法律的相对稳定性、连续性、可预期性和可操作性，从而扩大利用外资规模，提高利用外资水平，促进产业结构优化和升级。
参考书目：
商务部：2005年《2004年中国外商投资报告》
庄起善着：《世界经济新论》复旦大学出版社2001年7月出版
华民着：《国际经济学》复旦大学出版社1998年8月出版，2000年6月重印
刘跃生着：《国际直接投资与中国利用外资》中国发展出版社1999年出版
姚梅镇着：《国际投资法》武汉大学出版社1987年版修订版
张向展着：《发展中国家与WTO的政策经济关系》法律出版社2000年版
张宏着：《发展中国家与WTO的政策经济关系》法律出版社2000年版