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法律成本效益分析导论

　　一、引言
　　法律至上是法治社会的根本特征，现代人们获取正义主要是通过法律来解决的。当事人的合法权益遭受侵害或者出现纠纷时，都不约而同地要寻求实现公正的捷径，诉讼由此成为现代社会的首选解纷方式。从1993年至1997年10月，全国法院共审结各类一审案件2019万件，年均递增%.其中审结一审民事、经济、海事、行政案件18665529件，诉讼标的总金额达8528亿元。虽然近几年来，我国法院的审案量均以年增长百分之十几的速度迅猛上升，仅1996年全国3500所法院的15万名法官审理的各类案件就达80万件，但相比更为庞大的纠纷数量，仍显得杯水车薪，不足敷用。
　　即便如此，法律救济也并非无偿劳动，提起诉讼总是要支付成本的。从时间角度看，打官司一般要经过起诉、立案、调查或侦查、庭审、判决、上诉、履行以及执行等阶段，总和法定时间短则数月，长则经年，即便使用简易程序，最短也得持续数十天。从钱财角度看，除了要考虑案件受理费、勘验公告费等直接支出外，证人、鉴定人、翻译人出庭的各种费用，也要由当事人担负。尽管这些直接诉讼费用的法定数额并不高，但是如果考虑到我国目前还很低的国民收入指数，则不可谓不高。此外，其它各项间接诉讼成本也是当事人需要预先考虑的：当今时代诉讼业已成为一门复杂的专业性很强的社会技术，因此，按照部颁标准或名气和案值大小支出高昂的律师代理费成为大多数人的唯一选择；因案件审理错误使当事人付出许多不必要代价也是人们望法却步的重要因素；加之以往人民法院审判的目的主要在于维护国家利益，而不在于将当事人应得之权赋予权利人，当事人往往“赢了官司输了钱”或者用钱换来一张一文不值的判决书；至于碰上有些“吃了原告吃被告”的法官，则更是倾囊诉讼自认倒霉了。再从人际关系的得失角度看，打完一场官司，当事人可能就会失去旧有的很多社会关系，失去原来可期待的利益，在法律传统尚未完全形成的中国，“健讼”实际上成为了劳民伤财和无事生非的代名词。
　　客观地分析我国的司法诉讼，建设社会主义法治国家的决心不可谓不大，司法机构和人员的资源配置不可谓不多，在诉讼过程中支付的总和成本更是日见高涨，但通过长期而复杂的诉讼诸环节的依次展开，人们得到的司法公正却并不多。换言之，我们支付的诉讼成本高，并不意味着我们得到的社会正义就多。其直接后果就是人们合乎理性地回避司法解纷，而选择私了和权威调解的自力救济方式。
　　二、法律成本效益分析的动机结构
　　截止1997年底，改革开放19年间，国家最高权力机关制定法律和有关法律问题的决定310多件，国务院制定了750多件行政法规，有立法权的地方人大制定地方性法规5300多件，国家部委制定了8000多件规章，省、自治区、直辖市制定了17000多件政府规章。通过这些调整经济关系的各类经济法律的贯彻落实，基本结束了中国社会经济生活无法可依的局面，推动了中国市场经济体制的建立。然而，在市场经济立法呈现快速发展态势的同时，也出现了下述一些阻碍法制建设的问题。
　　一是法律供求失衡，法律总体上的供不应求和行政法规供过于求同时存在。一则市场经济急需的法律迟迟难以出台，表现为法律供给不足，民商法规范在质量、数量和体系化等方面不能满足社会的需要，市民社会中的私人平等和意思自治原则尚未真正确立；二则各级政府部门的“立法万能主义”倾向严重，一遇到问题就采取制定法律和行政法规的办法，认为法律一立，万事大吉。从而导致行政法规超量供给，超出了立法、司法、执法机关和社会公众的承载力和支付力，造成经济行政法规相对过剩，基本法律与行政法规、行政规范与监督行政规范在数量上严重失衡。据统计，自1979年至1994年上半年，全国人大及其常委会制定了270个法律和有关法律问题的决议，而同期由国务院制定的具有经济内容的行政法规却多达1500个。.经济管理方面的法律法规，占全部已制定的经济法律法规的80%以上，而监督政府经济管理权力的法律法规仅占其中的%，其结果是加重了法律适用对政府行政权力的依赖。
　　二是法律的实施效果与立法预期严重偏离。以强制性规范为主的经济行政法规范并没有带来令行禁止的预期效果，有法不依、执法不严、法不责众的问题在经济法制领域普遍存在。例如，虽然年年进行财税执法大检查，但是违反税法的的各类案件一年比一年增多，仅1995年度中国财税大检查共查出的违法纪金额亿元中，偷、漏、骗税额达亿元，比1994年增加了5个百分点；其中在重点检查的41万个国有企业中，竟有50%的企业有违法行为。据不完全统计，许多经济执法部门的各类经济案件的结案率不足40%，违法行为的究责率仅为35%.另外，针对近年来犯罪数量大幅度上升，危及政权稳固的严峻形势，依法“从严从重从快”打击各种严重犯罪分子，已经成为我国改革开放时期与经济建设紧密联系的重要刑事政策。但纵观我国“严打”斗争历经的组织战役、专项斗争和综合整治三个阶段和数十次“百日严打”，耗费成本很高，刑罚集中过量供给，社会影响很大，但实施效果却并不十分理想。我国犯罪总量经过1984年短期下降之后，持续上升，1991年已达起，近于1984年的5倍，其中立案侦查的68437个经济犯罪案件中，大案、要案为17024件，出现了犯罪量、刑罚量等成本与实际犯罪数量同时增加的局面。
　　三是市场经济的法律推动和法制改革需要支付巨大成本，法律运行与社会财力支持相对不足的矛盾十分突出。90年代以来，我国的经济体制改革已经进入体制转轨阶段，《公司法》、《破产法》等法律也进入了实质性操作过程。但是，据推算，剥离企业富余人员、退休人员和解决企业办社会问题需要支付经济成本6000亿元，加上调控物价、调整产业结构和转移支付资金等，共计需要18000亿元的改革费用。而在90年代初期国家为全国100家建立现代企业制度试点工作每年才能拿出200-300亿元的银行坏帐冲销准备金。另据不完全统计，自1987年至1996年，国家和地方财政预算内、预算外司法、行政办案经费支出年递增率在25%以上。而实践中因执法力量不足、办案经费短缺而导致的执法不到位现象仍十分普遍，审判案件“执行难”已成为制约司法公正的重要“瓶颈”。显然，能否支付一笔巨大的法律改革费用已经成为市场经济法制能否真正发挥作用的关键性因素。
　　四是现行法律系统结构不尽合理，未建立有效的激励-约束机制和分配机制，国家和社会的大量经济收益无法在现有法律和执法体制下归入正当渠道。据国家国有资产管理局初步统计，自1982年至1992年间，全国国有资产每年流失1亿元，大体有5000亿元国有资产流失。其中有3300亿元是因为管理不善造成的，其余相当一部分是
　　由于执行合同制度不严格造成的。到1993年5月，仅由于企业改制中国有股不上市所造成的资产流失就达250亿元以上，对7000家中外合资企业缺乏资产评估而造成的帐面净损失流失更达646亿元之巨。每年全国私营企业非法截留税款达260亿元，70%-80%的私营企业存在偷漏税问题。
　　五是在现阶段改革中，法学研究和法制建设主要是经济建设和改革的配套角色，不具有独立和主导地位。现实中的法律被冠之以正义、秩序、理性和规则的保护神，但它更多地体现彰显法律的政治色彩和规范功能，法律对经济的作用仅仅表现为对既存的各种经济利益关系及其行为的调整、规范和保护，法律在社会生活中的角色始终是第二位的，仅是对现实经济生活消极、被动的反映。由于长期处于思想封闭和禁锢、僵化状态，无论是法学界还是法律实践部门都无力在短期内拿出成熟的法制建设思路和改革方案。二十年多年改革开放的制度创新和经济发展，往往都是“在法律的真空地带”，进行大胆地政策突破后取得的。与经济学界紧紧围绕国有企业股份制改组改造、发展民营经济、关联公司、土地使用权转让、住房制度改革甚至民主法制建设与社会道德建设的热烈讨论形成鲜明对比的是，注释法学和纸面法学占据了法学研究的主流。因此，如果说“法学幼稚”的提法比较生动地描述了法学界的基本状态，那么，“法制落后”也可以说是对同一时期内法律实践部门总体水平的一个更准确的评价。而后者可能是更根本其且更加致命的问题所在。
　　六是法学界对法律成本效益的认识严重滞后，为数不多的对效益法律观及法律成本收益的讨论也较为空泛肤浅。这种分析往往局限于法理学范畴和必要性层面，拘泥于“正义”与“效益”、“秩序”与“自由”等抽象概念的争论，定性研究多于定量研究、评介性文章多于调研性文章，忽视了对基本法律体系、法律制度、法律规范的实证考察，法学研究缺乏针对性和操作性。其直接后果，便是市场主体在运用法律创造效益上的盲目性和学法守法的被动性。“改革推动立法”、“政策引导执法”“经济学家代替法学家”等法律滞后于经济的现象便是这一矛盾的具体表现。一些法学家已经认识到这个问题的严重性，他们大声疾呼：“法律制度必须从消极被动的角色意识中解脱出来，在宏观上调整、组织、引导经济的运行，在微观上约束、激励和规范市场主体的行为，以期实现整个社会的高效、协调运行和发展”。
　　上述法律运行不畅、法律研究滞后的六个问题归结到一点，是法律的低效益现象-高成本与低收益。低收益主要表现为法律实施效果差，法律没带来效率，高成本则表现为法律制定和实施的支出太多，代价太大，理论与实践相脱节。很显然，并不是有了法律，甚至有了理论上促进市场经济的法律就必然能满足社会的法律需求，就必然能带来社会主义法治事业的繁荣和发展。而只有那些同社会经济活动规律相一致，符合法律主体的理性选择，成本最小而收益最大的法律，才会被人们自觉遵守。
　　三、法律的经济逻辑
　　使用现代经济学的工具分析法律制度的基本理由是：法律规则与经济学在用以描述或规范人的理性选择行为方面，具有深刻的一致性。几乎所有的法律活动，包括一切立法和司法活动以及整个法律制度，对人们的各种行为都产生了程度不同的隐含的成本，它们事实上是在发挥着资源配置的作用，这些规则的后果可当作对这些隐含成本的反应加以分析。所以，从规范意义上讲，一切法律活动都要以资源的有效配置和利用-即以社会财富的最大化为目的，一切法律制度和原则最好被理解和解释为促进资源有效率配置的努力，市场规律内在地演变为法律逻辑，进而影响立法、司法、执法和守法各个法治环节。
　　正是基于对存在大量交易成本的现实法律环境及其性质、特点的考察，我们才能切实地站在社会存在决定社会意识的唯物史观立场上，表明自己的态度：法的关系既不能从他们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，历史上出现的一切法律制度，“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质生活条件中被引申出来的时候，才能理解。”物质生产方式对生产关系及其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以每一时代法律基本使命与同时代社会经济发展的主要任务应该是一致的我国当前市场取向的经济改革就要求有适应市场、调控市场、保护市场的法律体系与之相适应。
　　法律规则对不同种类的行为产生隐含的成本，而合理的法律，通过对权利、权力、义务、责任、法律信息、法律程序的有效安排，可以降低这些成本，提高经济效率，给人们带来实际的利益，正所谓“利之所存，法之所在”。适宜的法律本身就是一种资源，一种稀缺的社会资源。只不过其稀缺性质并非像自然资源一样源于“匮乏”，而是源于法律规范供给的有关约束条件，也就是说，尽管表面上看来人们可以按照自己的需要和意愿来选择法律，现实生活中效率较高的法律制度资源又极其丰富，理论学习和制度借鉴甚至模仿也很容易，但“变法”的成本和条件限制了人们的法律适用空间，甚至会使人们的“理性行为”发生扭曲，以致于现存的法律制度的实施难以达到最优水平，在一定条件下还会发生相反的运作。正是基于“善法”的稀缺性质，通过经济方法分析改善资源配置类型和主体权利交易所需的代价和可能得到的利益，实现法律制度的“约束优化”便是当务之急。显然，经济学的概念和理性行为模型对解释法律和立法制度是有用的，且立法者和守法者的理性行为有多大范围，则法律的成本效益分析就有多大范围。
　　“法律是资源”这一命题的关键在于权利是资源，有权就有一切，法律活动的实质是社会经济权利和利益的交易。法律权利和法律义务是影响人们经济活动的“内生变量”，并分别充当法律行为的成本因素和收益因素，其形式上的区别仅在于：有些权利义务由法律文件直接规定，有些则通过契约或法律行为自然生成。法律市场条件下人们对权利和义务的拥有和交易，从根本上说，取决于他们各自对法律的不同评价。不同类型法律的供求状况不同，以及权利义务规范在不同地区、行业、组织、时段中的安排也不同，进而导致法律关系主体的利益得失发生变化。
　　如此看来，法律的供给与需求受特定历史时期社会经济、政治、文化等条件的约束，具有稀缺性，社会生活中人们彼此“争权夺利”便是法律权利资源稀缺的典型写照。但同时引出的问题是：究竟谁更应该得到权利？法律应优先保护谁？在享受权利的同时又必须承担哪些义务？这样，由权利稀缺性引发的资源配置问题，便转化为对适宜法律的科学选择和效益化设计问题。通过正确估价法律供求，合理地设定法律权义，防止利益冲突，建立权利义务均衡配置的制度化机制，对促进市场经济是有益的。
　　事实上，人们在立法、司法、执法和守法的各个环节中都自觉不自觉地进行着成本收益的核算。且法律成本与收益间的差异越大，人们就越有动力对各自享有的权利界定得更清晰。这个经济学原理可以用来解释为什么在我国只有北方城市颁布了水管理法规，南方城市却没有。关注现实，这原来是因为我国的北方干旱少雨，用水量和降水及地下水储量间的缺口极大，不用说工业用水，就是生活用水也十分紧张。鉴于水的价值如此之高，已具有
　　战略意义，所以地方政府需颁布水管理法，强制性地对单位和个人的用水量作出详尽的规定，而居民也甘愿负担因实施该法而增加的费用；反之，南方的降水量充足，不虞短缺，当地居民也就缺乏精确界定用水权的动力，地方政府亦不会吃力不讨好地制定水管理法。
　　同样的原理在国家立法机构在制定和解释宪法和法律时也有充分展现。1999年6月26日，中国人大常委会一致通过了解释《香港基本法》有关公民居留权条款的议案，确认居港未满七年，及现香港居民来港前在内地生育的子女不具有合法居留权。从而使有资格前往香港定居的内地人士由170万人减至17万人，而合资格人士又必须有秩序地前往。这一最高立法机关对《香港基本法》条款做出的立法解释实际上否决了香港特区终审法院关于该问题的既有裁定，据说符合大多数港人的意愿，并获致各界舆论传媒的一致赞扬。但细观此案例，“人大释法虽符合立法原意以及大多数港人的意愿，却并非对居留权问题的‘圆满解决’”，而只是“逼不得已”而采取的行动。对此，用传统法学所强调的法律的“正义”原则或“法律的自有逻辑推演”能解释人大常委会行为的深层含义吗？不能。因为特区终审法院早就声称其判决是在最精细和审慎地考量香港既有法律和普通法传统后才做出的，更因为我们分明看到了上述立法解释背后的成本效益考虑：香港战后，从一穷二白发展成为国际大都会，主要靠经济及人口政策控制得宜，如果容许“百万大军”压境，不仅基础设施应付不来，港人的薪酬及生活素质亦会被大幅拖低。诚如港报所言，为了特区终审法院的“尊严”，赔上多数港人的利益，值得吗？人大常委会释法，考虑最多的恐怕还是香港人的实际利益，而非纯粹基本法原则的逻辑推导，否则，也就不会发生特区终审法院和政府的法律冲突。由此看出，立法解释的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由。与之恰相映衬的法谚是：社会的利益才是最高的法律。
　　公民和法人在本质上也是按照是否合乎自己利益的经济推理来决定是遵守法律，还是违反法律，或者“规避”法律，打法律的“擦边球”，最终变相地修改法律。例如，长期以来，我国对不同所有制类型的经济主体实行的是不同的政策，产权保护也不平等，对公有制经济之外的其他经济主体，尤其是私营经济更采取歧视性法律待遇。这就意味着私营经济要获得财产权的充分保护，享受平等的市场竞争地位，必须支付更多的保护成本。为节约此项成本，许多私营企业“两害相权取其轻”，通过挂靠手段在工商局登记为集体经济，以定期上交挂靠单位少额管理费的方式避免了花费更多的保护成本，此即改革开放进程中着名的私营经济“挂红帽子”现象。从违法行为角度看，违法者也是在对其违法行为的预期支付价格进行了清醒的估计之后才行为的。例如，目前在全国范围内甚嚣尘上的假冒名牌烟酒案件，从本质上是犯罪分子在比较了贩毒与制售假烟酒之间的成本收益之后做出的理性选择，用犯罪分子自己的话说，就是：“代价没有贩毒大，收入还比贩毒高”。而在某些地方出现的整村整户搞“地下烟厂”，肆意猖獗、屡禁不止也还是这个道理。
　　总之，不论是人大立法，还是公众守法和法院的判决，都要顾及法律成本，任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化。这是法律的成本效益分析的最最根本的观点。