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国际总承包工程变更案例分析

　　内容提要：本文旨在通过对一个海外总承包工程中因工程范围规定模糊导致的变更案例进行全方面分析，总结变更实战经验，以期我国对外承包公司的同行有所借鉴。
　　关键字　国际工程　变更　工程师的义务和责任
　　由于总承包工程项目在合同签约阶段还没有一个完整和详细的设计方案，因此合同工作范围的规定通常较笼统，容易产生歧义和漏洞。当项目执行中遇到这样的歧义和漏洞时，业主总是希望运用总承包合同对承包商义务的概括性描述(“盖帽条款”，如后文提到的“Fit for the Purpose原则”)迫使总承包商免费补漏。此时工程师作为业主雇用的合同管理方理应公正地调查这些歧义和漏洞，做出专业的决定。但实际上，由于工程师受聘于业主，出于“收人钱财、替人消灾的职业道德”，工程师在做出相关决定时往往偏袒于业主。
　　我国A工程承包公司在南美某国以总承包模式承建一座现代化甘蔗糖厂。该项目使用了国际咨询工程师联合会(FIDIC)出版的《设计一建造与交钥匙合同条件》(以下简称“FIDIC黄皮书”)作为通用合同条件。业主聘请英国B公司作为工程师为其规划和管理项目。除被业主聘为工程师外，B公司还与业主公司有着千丝万缕联系：项目融资方世界银行指定由B公司的高级管理人员在业主公司担任首席执行官，并且B公司每年还负责承销一部分业主公司生产的蔗糖。在此背景下，当项目工程范围出现歧义和漏洞时，工程师总是想尽办法保护业主的利益。本案例分析了总承包商如何灵活运用FIDIC黄皮书的相关规定和国际工程行业惯例将一个工程漏洞转化成一个带来盈利的变更。
　　一、案例背景
　　项目合同对工程范围定义SP1工作包：甘蔗卸载和喂料设备(以下简称“SP1设备”)，用于将甘蔗从运输工具卸载到制糖生产线上；SW1工作包：整个项目的土建和安装工程；SW2工作包：甘蔗预处理设备，用于将甘蔗处理成蔗汁和蔗渣；SW3工作包：蔗糖制炼设备，用于将蔗汁制炼成蔗糖；SW4工作包：联合电站，利用蔗渣、重油发电和提供蒸汽。
　　通常情况下，总承包商应该负责上述全部工程范围。然而，业主出于某些商业目的，将上述SP1工作包的设计和设备采购从整个工程范围中分离出来。在这种情况下，业主将依据FIDIC黄皮书第款[业主设备和免费供应的材料]的相关规定负责提供SP1设备至现场，总承包商负责上述SW1～SW4工作包的设计、采购、建造和试车，以及SP1设备的土建、安装和试车。
　　上述工程范围安排使业主和总承包商之间产生了一个界面接口，即业主负责的SP1与总承包商负责的SW1～SW4的技术衔接。根据经验，总承包工程项目中任何界面接口必然存在着合同约定歧义和工程范围漏洞的风险。实际情况验证了这一点：项目合同没有明确SP1设备的电力来源。
　　2005年11月在与业主的SP1设备供货商就SP1设备现场布置、甘蔗传输速率等技术接口问题进行交流过程中，总承包商注意到SP1设备供货商从未提及SP1设备的供电安排。为了避免误解，总承包商向工程师反映了该情况，并要求工程师明确SP1设备的供电安排由业主负责，工程师表示要进行相关调查。在随后的设计审核会上，工程师认定依据“Fit forthe Purpose”原则(“Fit for the Purpose”原则是一条重要的国际工程惯例，即在国际总承包工程项目中，总承包商应保证项目完成后能满足合同规定之目的。圭糖项目采用的FIDIC黄皮书对此做了明确规定，第款[承包商一般义务]规定“When completed,the Works shall be fit for the purposes for which the Works ale intended as defined in the Contract.")，总承包商应对整个项目的技术接口负责。既然总承包商负责SW4联合电站的建设，他应统筹考虑整个项目的供电和配电情况，因此总承包商应负责为SP1设备提供电力。
　　SP1设备的供电设施主要包括变压器、输配电柜和若干电缆(以下统称“SP1供电设施”)，功能主要是将SW4联合电站产出的中压直流电转换成低压交流电，并输送到SP1设备。总承包商对SP1供电设施进行了成本核算，大致需要25万美元。如果接受工程师的决定，总承包商将不得不承担该费用。总承包商重新详细梳理了合同条款，向工程师提出：①SP1设备的供电设施属于合同漏项，总承包商有义务保证整个项目的技术接口，但没有义务为项目“补漏”，因此拒绝免费提供SP1的供电设施；②如果业主希望总承包商提供上述供电设施，应将该部分作为变更处理。
　　2006年1月，工程师根据FIDIC黄皮书第款[变更程序]发出书面指示，要求总承包商负责提供SP1供电设施，同时递交变更建议书。总承包商认为工程师的指示意味着业主已经认可了SP1供电设施的变更，遂迅速做出反映，向工程师提交了变更建议书，报价50万美元。在收到变更建议书后，工程师采取了拖延战术，无论总承包商如何催促，工程师始终未依据合同做出变更费用的决定。
　　二、案例进展
　　根据项目工期计划，SP1供电设施必须在2007年7月份运抵现场并开始安装，为此总承包商最迟必须在2006年12月委托制造厂生产这些设备。总承包商在2006年11月已经完成了SP1供电设施的设计工作，但工程师此时仍然没有对变更建议书进行确认。总承包商不得不面临两难选择：
　　如果继续执行该变更，委托设备厂制造设备，工程师很有可能继续拖延变更决定时间，其用意无非是想等总承包商将供电设施造好并运抵现场开始安装后，找理由与总承包商谈判，借机讨价还价，压低供电设施价格。在这种情况下，总承包商将面临费用损失风险；
　　如果拒绝执行该变更，总承包商首先违反了合同条件第款[变更条件]的规定(即业主工程师在收到总承包商的变更建议书后应尽快回复。在等待回复期间，总承包商不能延误任何工作)，从而有可能受到业主索赔。其次SP1设备是整个项目的龙头工段，如果SP1设备因缺电而不能投产或晚投产，整个项目将因此无法按时试车。
　　综合分析上述情况，总承包商判断业主伙同工程师拖延确认变更费用的目的并不是想拒绝支付，其主要是想等到设备制造好并运到现场后借机压低变更价格。而且出于整个项目利益考虑，总承包商在能够收回成本的情况下还是愿意执行该变更。因此，为了不影响整个项目进度以及与业主、工程师的关系，总承包商采取了变通办法：在得到工程师对SP1供电设施设计图纸的批准后，总承包商随即秘密委托制造厂生产了设备，并将这些设备混在其他正常设备中运抵现场。2007年6月，当供电设备到达现场时，工程师还不知情。
　　上述办法虽然解决了项目进度问题，但仍然不能迫使工程师确认变更价格。于是，总承包商在2007年4月再次向业主发函，回顾了整个变更的来龙去脉，并重点强调了以下内容：
　　第一，合同条款的规定：FIDIC黄皮书规定了变更程序的两种模式一一工程师签发变更指示模式和工程师要求提交变更建议书模式。针对不同的程序模式，工程师应采用不同的变更定价方法，总承包商也拥有相应的合同权利。
　　第二，工程师的失职：根据FIDIC黄皮书，工程师本应在收到变更建议书后立即依据合同做出决定，但实际上是一再拖延。
　　第三，总承包商的合作态度：尽管没有得到工程师对变更建议书的确认，总承包商为了保证项目进度仍然开始了SP1供电设施制造(实际上SP1供电设施当时已经在运往工程目的国的途中)。
　　第四，结论：督促工程师立即对变更建议书进行确认。
　　工程师在收到上述函件后也采取了变通办法，他签发了一份没有价格的变更指令(Variation Order)，其用意是既迫使总承包商继续执行变更，又不给出任何价格承诺(工程师拖延确认变更价格的情况在国际工程行业屡见不鲜。这种现象与承包商在项目中的变更价格谈判地位有关。通常情况下，承包商的谈判地位在项目建设早期和中期最高，此时如果业主为了促进承包商的建设积极性，往往在变更价格上容易做出让步；到了项目后期，承包商谈判地位最弱，此时不仅承包商已经完成了大部分建设工作，而且业主手中往往还掌握着大量项目待结算款项。因此，如果工程师将变更价格的确认拖到项目后期，业主将拥有更多的价格谈判主动权)。此后工程师再次就此事保持沉默。
　　三、案例结局
　　2007年11月，总承包商已经安装完SP1的供电设施，但工程师仍然不肯就变更费用进行确认。总承包商不得不再次向工程师发函，指责其没有履行工程师应有的公正和专业的义务，严重违背了工程师的职业行为准则，并暗示如果再不依据合同决定变更价格，总承包商将有可能依据相关法律和国际惯例采取针对工程师的行动。此时，工程师自知理亏，在权衡了工程师公司与业主公司各自利益后，于收到承包商信函后第五日，签发了已经拖延半年的变更价格确认函，裁定变更费用为万美元。至此，总承包商成功赢得了该变更，不仅收回了变更成本，而且还获得了15万美元的利润。
　　四、案例分析
　　(一)FIDIC黄皮书规定的变更程序以及修改技巧
　　FIDIC黄皮书第款[变更权]和第款[变更程序]将总承包工程项目的变更程序分为两种模式，这两种程序模式对应了不同的变更定价方法：
　　模式1：在工程师签发变更指示前，可以邀请总承包商提供包括费用、工期延长和技术方案三部分内容的变更建议书，工程师收到该建议书后应立即做出批准或拒绝的回复。总承包商在等待工程师回复期间，不得延误任何工作。
　　模式2：工程师直接签发变更指示，要求总承包商执行某变更，同时记录变更执行过程中总承包商发生的各种费用以及变更对项目工期造成的影响。待完成变更后，总承包商提交费用和工期影响记录，由工程师批准认可。
　　从上述描述可以看出，业主可以随时委托工程师发起一项变更，总承包商不仅必须执行这项变更，而且变更涉及的费用和工期都由业主或工程师单方面决定，总承包商几乎没有话语权。欧洲国际承包商协会(EIC，Euro-pean International Contractors)在2003年出版的《EIC Contractor‘s Guide to the FIDIC Conditions of Contract》中指出FIDIC在设计变更条款时明显偏向于业主一方，不仅将发起变更的权力完全归属于业主或工程师，而且部分损害了总承包商对变更定价的权力。FIDIC不公平地让总承包商承担了不应承担的风险。
　　在本案例中，工程师深谙上述合同原理，他开始使用了模式1，邀请总承包商提供变更建议书，然后利用“总承包商在等待回复期间不得延误任何工作”的合同规定拖延回复时间，待总承包商发文指责其失职后，又改用了模式2，希望继续拖延决定变更费用的时间，直至项目最后移交。工程师的这种通过运用合同原理来转嫁风险的方法往往给总承包商带来巨大损失。
　　与工程师的利用合同原理转嫁风险的方法相对应，总承包商则充分使用了下文提到的与工程师在总承包工程项目中承担的义务和责任相关的国际工程行业惯例成功反驳了工程师。
　　为了从根本上杜绝总承包商在变更定价方面的被动，建议在合同谈判阶段对FIDIC合同条件进行以下修改：
　　一是对工程师回复总承包商的变更建议书增加时间限制，例如工程师在收到总承包商提供的变更建议书后14天内应进行回复。
　　二是删除“总承包商在等待回复期间不得延误任何工作”的规定，改为“总承包商可以在其变更建议书得到工程师的批准或总承包商与业主就变更造成的费用和工期达成了一致后开始实施变更。”
　　(二)与工程师的义务和责任相关的国际工程行业惯例
　　总承包工程项目具有工程技术和范围复杂、合同条件概括笼统的特点，工程师在总承包工程项目执行中往往拥有较大话语权和权力发挥空间，发挥着至关重要的作用。本案例充分说明了这一点。作为一种有效保护己方利益的手段，了解和掌握与工程师的义务和责任相关的国际工程行业惯例，可以有效帮助总承包商在与工程师进行类似变更定价这样的合同博弈时占据主动。下面主要介绍两点内容：
　　1.工程师对业主承担合同责任，对承包商负民事责任。
　　通常情况下，在设有工程师角色的项目中，业主通过与工程师签订咨询服务合同，聘请工程师代表业主管理项目和承包商，因此业主与工程师之间具有合同关系。如果工程师的言行过失给业主造成损失，工程师应依据咨询服务合同给予业主损害赔偿。
　　可是在大多数情况下，工程师与承包商之间没有签订任何合同，也就不具有合同关系，那么如果由于工程师的言行过失给承包商带来损失，工程师是否应给予承包商损害赔偿呢?例如本案例中，如果工程师迟迟不确认变更费用，导致总承包商最后拿不到这笔钱(这种情况在项目后期很有可能出现)，承包商是否可以要求工程师进行补偿呢?
　　为了回答上述问题，必须辨清工程师在项目中的合同义务。工程师的合同义务从根本上体现在两个方面，即代表业主管理项目和承包商的义务以及本着公正和专业的原则进行调解、决定的义务。对于前者，下面第二点内容将进行详细分析；至于后者，FIDIC黄皮书并没有明示，但它却是地道的国际承包工程行业惯例：在依据第款[确定]对变更费用等进行确定时，工程师应体现其公正和专业的职责。
　　但是在实践中，工程师拿着业主的高额薪水，在涉及项目合同金额和工期的决定中往往背离公正和专业的原则，做出偏袒业主的决定。在这种情况下，承包商可以有两种补救方法：
　　(1)依据合同条件，将工程师的不公正决定视为争端，提交争端裁决委员会(DAB)处理，甚至进行仲裁或诉讼；
　　(2)在普通法系下，尽管工程师与承包商之间没有合同关系，但如果工程师的偏袒决定给承包商带来重大经济损失，承包商可以向工程师提起民事诉讼，要求损失补偿，即主张工程师对承包商承担民事责任。 上述第一种方法不仅耗时耗力，而且一旦采用，将会从根本上破坏业主与承包商的合作关系，因此并非一种“双赢”的争端解决方法；对于第二种方法，尽管在普通法系中有Lubenham Fidelities & Investment Co Ltd 诉 South Pembrokehire District Council的判例，承包商获得了民事补偿，但一般情况下，承包商对工程师提起诉讼时都面临举证(证明工程师的行为缺乏公正和专业)困难的境遇。尽管如此，掌握工程师的公正义务和其民事责任并灵活加以利用，仍然可以帮助承包商向工程师施压，迫使其做出尽量公正的决定。
　　在本例中，总承包商最后一次发函时指出了上述国际工程行业惯例，并暗示有可能采取针对工程师的行动。来自上述国际惯例的发源地英国的工程师当然比我们更了解他所承担的合同义务和对应的责任，所以工程师迫于压力最终签发了变更价格确认。 工程师的权力并非“天生”，而是依据合同的具体规定。
　　众所周知，在“业主一工程师一承包商”的工程承包模式中，工程师代表业主对项目和承包商进行管理，但这并不意味着工程师“天生”就拥有项目管理权力，也不意味着工程师的项目管理权力无限大。实际上，工程师的一切权力源于合同。
　　FIDIC黄皮书第款[工程师的义务和权力]规定“工程师可行使合同中规定的、或必然隐含的应属于他的权力”。此条款明确说明了工程师只能管合同规定的或合同必然隐含的他能管的事情。因此，总承包商在履行其合同义务时，应时刻牢记工程师的权力不是无限大，工程师的权力受制于合同规定。
　　以FIDIC合同条件为代表的国际合同范本都出于对责权利平衡的角度考虑，依据工程的承包模式对工程师的权力进行了适度规定，例如在传统施工合同(FIDIC红皮书)中工程师的权力就大于总承包合同(FIDIC黄皮书或银皮书)中工程师的权力。但实践中，工程师为了获得充分权力，往往对平衡的合同范本进行针对性的修改。
　　在案例项目中，经验老到的工程师在合同条件中保留了FDIC黄皮书对其权力的基本规定，但却在本应是技术文件的合同第三部分“业主要求”中添加了大量增强其管理权力的条款。这种合同设置既增加了工程师的合同权力，又避免使承包商在合同谈判和签约阶段特别注意和拒绝这些给工程师带来额外权力的合同修改。例如在案例项目中，工程师在“业主要求”中增加了工程师对设备选型有审批权的规定。在项目的设计阶段，工程师滥用审批权力，以性能可靠为由要求总承包商在设备选型时用技术更先进、价格更昂贵的英国进口设备代替总承包商选用的国产设备，否则不批准总承包商的设备选型方案。这种要求显然不合理，但不接受工程师的推荐，设备选型就得不到批准。总承包商最后不得不接受了工程师的要求。
　　在总承包工程项目中，承包商承担了“设计一采购一施工”的全部合同责任。因此，承包商应尽量避免在确定设计方案、设备选型、选择分包商或供货商、确定施工方案等一系列项目重要工作节点上赋予工程师过多话语权。
　　参考文献
　　吕文学：《国际工程承包》，中国建筑工业出版社，2008年。
　　何伯森：《工程项目惯例的国际惯例》，中国建筑工业出版社，2007年。
　　Development In the Law of Construction　Kong University Press，2004