浅谈业主大会决议僵局的破局之道_朱艳钦.pdf

2023年第22卷 第3期产业与科技论坛2023（22）3Industrial&Science Tribune浅谈业主大会决议僵局的破局之道朱艳钦【内容摘要】根据民法典的规定，业主大会形成决议必须有 2/3 以上的参与率且通过率至少达到参与的过半数以上。这就使得实践中业主大会不是因为参与率不达标，就是因为通过率不达标而无法形成决议，出现决策僵局。通过对业主大会决议僵局现象进行研究，无论是参与率不达标还是通过率不达标，破解的关键都在于对业主未参与投票的认定。根据民法典的意思表示规则，未参与投票业主的意思表示可以依照法律规定、交易习惯，以及事先的约定加以认定。【关键词】业主大会;决议僵局;参与表决【作者单位】朱艳钦，福建江夏学院根据民法典的规定，业主共同决定事项，应由专有部分面积占比三分之二以上的业主，且人数占比三分之二以上的业主参与表决。对于一般事项的决议，应当经参与表决专有面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。对于重大事项的表决则应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主，且参与表决人数四分之三以上的业主同意。这一规定要求业主大会形成决议必须有三分之二以上的参与率且通过率至少达到参与的过半数以上。这就使得实践中业主大会不是因为参与率不达标，就是因为通过率不达标而无法形成决议，出现决策僵局。而要解决这一问题，必须对业主大会决议僵局现象进行研究，从而寻求破局方法。一、业主大会决议出现僵局的主要原因业主大会的决议僵局主要有两种原因:一是参与率未达到法定的三分之二以上。二是通过率未达到法定的标准，据民法典规定，一般事项的决议必须达到参与的过半数以上通过，重大事项的决议应当达到参与的四分之三以上通过。二、业主大会决议僵局的破局之道(一)参与率不达标时，将“已收到通知未在规定时间参与表决”视为已参与表决。参与率不达标是指业主参与业主大会表决时，人数或面积未达到法定标准。造成这一现象的原因大致有两类:一是业主不知情而未参与表决;二是业主知情但未参与表决。要破解这一难题，需要做到:1 就业主大会会议有关事项在会议召开前进行充分通知。根据规定，召开业主大会之前，筹备组及业委会应当就业主大会会议有关事项告知业主，通常是在物业管理区域范围内张贴通知或公告。此时，生活在物业管理区域范围内的业主被视为当然收到通知，对业主大会有关事项已知情。而未入住的业主或者是房屋出租的业主(房屋出租的业主认定应以已进行出租登记为准)则无法收到通知。民法典规定的双三分之二参与就是为保证业主知情权以及参与权。因此为破解参与率不达标问题，筹备组及业委会应当对这部分业主进行单独通知，可以通过业主清册中记载的法定地址及联系方式邮寄告知函以及表决票与选票。这部分单独通知的业主，签收通知函或告知函的，就认为已送达通知，对业主大会有关事项已知情。为争取更多的业主参与，筹备组及业委会应当在尽可能的情况下对全体业主进行通知。对于物业管理区域内已入住的业主的通知采取的是粘贴公告的形式。对未入住或房屋出租的业主采取的则是单独通知的形式。无论采取何种形式通知，对于收到通知对业主大会有关事项已知情的业主依然是难以保证全部参与投票。那么此时未参与投票的业主应当如何认定其是否参与了表决?2 根据民法典的规则，认定“已收到通知未在规定时间内参与表决”的业主以沉默方式做出参与表决的意思表示。根据民法典的规定，业主共同决定事项应由面积与人数双三分之二以上参与表决。民法典以及其它法律法规并未对参与表决做出进一步解释。参与表决，从法律内涵上解释，应是指业主对表决事项做出意思表示，而意思表示可以以明示或默示方式作出。沉默在法律有特别规定、当事人事先约定或者符合当事人之间交易习惯时可以视为意思表示，产生法律效果。也就是说，业主参与表决，可以积极主动地投票明示，也可以以不参加投票的默示方式做出意思表示。而在我国，业主参与小区公共事务的意愿普遍不高，有些业主对业主大会决议事项所持态度是无所谓的，并不会主动进行投票，其真实意思是决议通过也可以，不通过也可以。同时，业主对小区共同管理事项进行决议，是业主自治权的一部分，作为一种民事权利，权利人是有权放弃行使的。因为无电子投票等技术支持，业主不便亲临现场投票也会放弃投票，一般老百姓的看法是，不参与投票就是弃权。根据传统交易习惯，一般认为，对已知事项未做积极表态的可视为弃权。根据这一交易习惯，笔者认为业主已签收通知，对业主大会有关事项知情的，未在规定时间内进行表决投票的，应视为以沉默方式做出参与表决的意思表示，其表决意见为弃权(这与人大代表大会中弃权投票不同，人大代表的表决有一定职责性质，不纯粹是权利，不能放弃，所以弃权应以投票的方式做出，不参加大会则应被视为缺席)，应计入已参与表决的基数内。这符合中国老百姓的认知，也在实践中被很多法院所认可，并由此确定了“送达即参与”规则。3“送达即参与”规则应仅适用于有证据证明的真实送达，不适用于视为送达的情形。根据民事诉讼法的规定，送92产业与科技论坛2023年第22卷 第3期Industrial&Science Tribune2023（22）3达有几种方式:直接送达、电子送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。业主大会召开前，筹备组或业委会发出通知，业主签收即是送达，或者在物业管理区域内发布公告达到一定期限，即公告送达。需要注意的是适用“送达即参与”规定，应严格限制送达的具体方式，应有充分证据表明业主已收到通知，并对业主大会有关事项知情，以充分保证业主知情权。一般认为应有受送达业主本人的签收才是送达的充分证据。除留置送达与公告送达外，实践中其它送达方式均可以实现受送达业主本人亲自签收。留置送达与公告送达因为没有业主本人签收证据，仅是依据法律规定视为送达(民事诉讼法规定的视为送达是为了提高诉讼效率，而在业主大会议事规则上，送达应保障业主的知情权，应限定送达为真实送达)，无法充分证明业主收到通知，并对业主大会有关事项知情。因此视为送达的情况，无法保证业主的知情权，不应适用“送达即参与”规则。笔者亦认为适用送达即参与规则，是为破除业主大会决议僵局而设计的特殊规则，其适用范围应有合理的限定，不应无限扩大范围。所以将“送达即参与”的送达限定为有签收证据的真实送达，而不包括留置送达、公告送达等视为送达情形，是符合法律规定又便于实践操作的。如果将公告送达等视为送达情形也计算其中，对于物业管理区域内未看到公告而未参与投票的已入住业主也认为参与表决，在充分通知的情况下，业主大会的参与率有可能达到接近百分之百。此时业主大会决议通过的通过率则需要达到过半数以上甚至四分之三以上，这无疑也加大了业主大会决议通过的难度，形成新的决议僵局。(二)通过率不达标时，“未参与投票”可根据习惯以及约定做不同处理。根据民法典的规定，业主大会通过一般事项最低可以以全体的三分之一通过，就这一规定来说，比原来 物权法 规定的过半数通过，要容易得多。但是需要注意的是，对于重大事项的通过，根据民法典的规定，在全体业主参与的情况下，通过率需要达到四分之三以上，这比原来 物权法 规定的全体过三分之二要难得多。当业主大会决议通过率不达标时，要解决这一难题，依然需要对未参与投票的业主的意思表示进行科学的认定。一般说来反对票多于支持票，决议无法通过，这是一种常见的情况。另一种情况是支持票多于反对票，但是支持票未达到法定的最低通过率，业主大会一样无法形成决议。此时如何认定弃权票无疑成为关键。实践中，业主大会表决决议时收到的表决票中明确表示弃权的少之又少，而多数的弃权票则来源于“送达即参与”规则下认定的未参与投票的那部分业主。如前文所述，民法典规定沉默在法律有特别规定，当事人事先约定或者交易习惯的前提下可以视为有效的意思表示。在首次业主大会召开时，由于当事人之间尚未形成约定，又没有法律的特别规定，此时根据交易习惯将收到通知但未在规定时间进行投票的业主认定为做出了弃权的意思表示。而此后再次召开业主大会时，则可以根据首次业主大会上通过的三大公约的约定对收到通知但未在规定时间内进行投票的业主的意思表示作出约定。已收到通知但未在规定时间内参与表决的业主的意思表示通常可以约定为三种情形:视为弃权、视为同意或视为同意多数意见。当然，根据当事人的约定，还可以视为反对。1 视为弃权。笔者认为这一意思表示可进行约定，也可不进行约定。如前文所阐述，根据交易习惯，在没有约定以及法律规定的情况下，业主收到通知，但未做积极表示，就视为对表决事项以沉默做出弃权的意思表示。2 视为同意。在业主没有做出积极的意思表示的情况下，将其沉默视为同意是要谨慎的。由于“送达即参与”规则的存在，那些已收到通知，但未在规定时间内参与表决的业主对三大公约的约定并未充分发表意见，如果此后再依据三大公约的约定，对已收到通知但未在约定时间内参与表决的业主的意见视为同意，将容易引发被同意业主的撤销权诉讼，从而影响了业主大会决议的效力。学届有不少学者反对沉默推定，就是因为实务中，在没有事先约定的情况下，将未参与投票业主的意思表示推定为同意。所以，沉默视为同意，必须有明确的事先约定。3 视为同意多数人意见。笔者认为这一约定更加合理，符合民主的规则。如前文所述，支持票多于反对票，但依然因为支持票未达到法定最低通过率，导致业主大会无法形成决议。此时少数人的反对否定了多数人的支持，这与民主的基本原则是相违背的。而那些已收到通知但未在规定时间内参与投票的业主，对表决事项无所谓，其心态是趋于从众的。将其沉默，不参与表决，视为同意多数人意见是符合多数小区业主利益的，有利于业主大会决议的执行。由于民法典实行面积与户数双多数原则，只有当面积与户数都达到法定标准时，决议才算通过。理论上和实践中均不排除一种情形，就是面积达到多数的户数为少数，或者户数达到多数的面积为少数，那么此时未投票业主的默示应视为同意哪个多数意见呢?举个例子:如果小区有 500 户业主，1.5 万平方米，收回来的票数 300 票，300 票的面积为 1 万平方米，如其中 200 票同意，占 4,000 平方米，100 票反对，占6,000 平方米。可见收回来的票中:同意人数过半，但是面积不过半;反对的人数不过半，但是面积过半，这就出现了未投票的业主面积和人数如何叠加的问题。针对这种情况，笔者认为，由于表态的业主投票中存在面积和人数不能同时过半同意或反对的情况，应认为未形成多数意见，无法适用此约定。未投票业主的意思表示应按照交易习惯认定为弃权。为了保证业主大会决议的效力，避免被同意的业主提起撤销权诉讼，也可以约定，只有当多数票超过一定比例时才适用此约定，否则视为弃权。这个比例通常应该在法定最低通过率以下，但又不宜太低，否则无法保证业主大会决议代表了真正多数业主的意见。笔者认为，这个比例约定为一般事项需达到全体业主投票权的 25%30%之间，特殊事项可以约定为 30%45%之间比较合适(根据民法典的规定，业主大会一般事项决议的法定最低通过率为全体业主投票权是 1/3，重大事项决议法定最低通过率为全体业主投票权是1/2 的)，或者直接不区分约定为达到全体业主投票权的30%以上，才视为同意多数人意见。未达到 25%，则认为多数意见并未形成，此约定不适用，未投票业主意见应视为弃权。4 视为反对意见。这种约定可以说极难出现的，但理论上不排除这种可能。在极端情况下，小区业主不愿意对现状做出改变，则有可能通过这种约定限制业主大会形成决议，从而保持小区现状。032023年第22卷 第3期产业与科技论坛2023（22）3Industrial&Science Tribune我国执行权配置的路径研究杨欣茹徐海林吕雨珊【内容摘要】目前执行难、执行乱的问题仍然是困扰我国执行工作的一大阻碍，其中执行权配置的不足更是导致执行问题难以解决的根源之一。所以在当前审执分离的模式下不断优化执行权配置，从中厘清我国现存执行权配置模式的不足和优化配置模式的必要性，进一步提出“深化内分，适当外分”的执行模式方案成了推动我国司法执行的重中之重，以实现对执行权的有效利用与监督。【关键词】执行权;权力配置;审执分离;体制改革【基金项目】本文为 2020 年度国家级大学生研究性学习和创新性实验计划项目“破除公平正义的最后一道藩篱 法院执行难的成因及对策”(编号:202011534019)研究成果。【作者单位】杨欣茹，徐海林，吕雨珊;湖南警察学院纵观我国司法体制改革，经历了从审执合一到审执分离，现阶段我国司法体制改革基本是以“审执分离”为核心来展开对民事执行权重构1。从近十年改革效果上看，执行权配置从执行庭到执行局，在一定程度上已经起到分权制衡与协作的作用，改革方向也基本正确，但所摸索的权力配置模式却未有效解决目前执行难题。现阶段执行局内部执行裁决权和执行实施权分离配置模式并未能真正实现权力之间的分工与互动，想通过分权制衡的思想实现权力监督与协作，但却面临着民事执行权定位不清晰、配置不科学等问题，导致执行体制改革举步维艰。执行权如何定位?又如何合理配置执行权?只有拨开迷雾探索执行权本身，才能使司法改革渐行渐明。基于此，以执行权性质为切入点，立足于我国国情与司法实践现状，并通过分析域外执行权配置模式和执行优点，结合我国现存模式弊端，提出“深化内分、适当外分”执行模式，以期用相对较小的改革成本实现真正审执分离，达到审判与执行双管齐下促进执行难、执行乱、效率低、人手不足等司法顽疾解决的效果，最终实现司法权威与司法公正。一、执行权的理论基础(一)执行权的性质及构成。遵循当前我国司法改革的进程，找到执行权分离改革的合理途径需要以执行权的合理配置为根本依据，分析执行权的性质，进一步优化执行权配置模式，深化审执分离改革。执行权是指执行机关强制义务人履行法律文书确定义务的一种国家公权力。对于执行权的性质目前存在着不同的学说，分为行政权说、司法权说、复合权说。行政权说认为执行权归属于行政权，在司法实践中表现为执行性、强制性、法律性等特点;司法权说认为执行权是一种具有司法性质的权力，其附属于审判权来发挥司法作用2;复合权说认为执行权包含司法权和行政权的职能，是通过折中的方式将两种权力有机融合在一起的完整独立的权力。我们认为复合权说更符合现在我国各地人民法院的执行模式，一方面主动强制被执行人履行执行义务来发挥其行政性，另一方面按照相关执行法律规定推动执行工作的实施也体现出了其司法性。执行权可分为执行裁决权和执行实施权。执行裁决权是指法院在执行工作中依法审查执行当事人和第三人的申请三、结语通过对业主大会决议僵局现象研究，无论是参与率不达标还是通过率不达标，破局的关键都在于对业主未参与投票的认定。根据民法典的意思表示规则，业主“已收到通知但未参与表决的”可以根据交易习惯或事先约定而进行科学的认定，从而破解业主大会决议参与率不足或表决率通过率不足的难题，从而促成业主大会形成有效决议。【参考文献】1 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