实际施工人招用的建筑工人与建筑企业不具备劳动关系的法律风险提示.doc

实际施工人招用的建筑工人与建筑企业不具备劳动关系的法律风险提示 网友在建筑领域确认劳动关系之我见一文中对建筑行业大量存在的转包、分包引发的劳动关系问题进行了分析，并结合（法办【2011】42号）全国民事审判工作会议纪要（以下简称纪要）第59条和（劳社部发【2005】12号）关于确立劳动关系有关事项的通知(以下简称通知）第4条作了比较，得出了这两个文件规定的内容并不冲突的结论,并阐述了自己的理由。应当说,您对上述问题的见解是有一定道理的，说明您对这一领域存在的问题有一定的研究，并希望能够解决这一实践中较为棘手的问题. 关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点:第一种观点认为,实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是:建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系,有利于对劳动者保护。 我们同意第一种观点。主要理由如下：首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示,更没有建立劳动关系的合意。我国劳动合同法第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志,是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁,承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则.如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了劳动合同法总则中对自愿原则的规定。其次,如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任,而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果我们许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系,还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续;要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等.这些要求显而易见都是不应当得到支持的。再次，通知第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反建筑法的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。劳动合同法第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力,为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任,也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。 延伸阅读：最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复（2013）民一他字第16号 安徽省高级人民法院：你院（2013）皖民一他字第00011号关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示收悉。经研究，答复如下:个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的劳动合同法规定的精神,其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。 2013年10月28日 最高人民法院民一庭关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复的解读 一、案件主要事实及请示问题某大货车实际车主系徐某某，徐某某购买该车后与某运输公司签订了车辆挂靠合同，该车登记在某运输公司名下,并以某运输公司的名义办理了道路运输经营许可证.王某某之子杨某受雇于徐某某驾驶大货车，2012年3月18日，杨某驾驶该车与另一货车发生追尾碰撞,造成杨某受伤死亡、双方车辆及货物受损的交通事故，该事故经云南省普洱市公安局高速公路交通巡警大队作出事故认定书，认定杨某负全部责任。王某某向某县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决书确认王某某之子杨某与某运输公司之间存在劳动合同关系。某运输公司不服仲裁裁决，向一审法院起诉，请求法院判决其与王某某之子杨某不存在劳动关系。一审判决认定某运输公司与王某某之子杨某存在劳动关系。该公司不服一审判决,向某中级法院提起上诉。某中级法院在审理过程中，就车辆挂靠其他单位经营，车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间劳动关系的确认是否适用最高人民法院(2006)行他字第17号关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复请示安徽省高级人民法院。安徽省高级人民法院审判委员会经研究讨论后，因意见分歧较大，遂向最高人民法院请示。二、主要观点及理由（一）第一种意见：本案应适用最高人民法院(2006)行他字第17号答复 车辆实际所有人与挂靠单位之间采取的挂靠经营的做法，与劳动和社会保障部（号通知第四条规定的建筑施工、矿山企业发包的性质相近，根据第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。参照上述规定精神，由挂靠单位承担用工主体责任,即认定其与挂靠人的司机之间存在事实劳动关系并无不当.立法价值趋向对道路运输中的挂靠是从严的，以挂靠形式进行运输经营，违反了道路运输条例等行政法规的规定,不仅使国家通过运输经营许可证的形式加强安全管理、规范市场经营秩序的管理目的落空，而且极大的增加了道路交通的安全隐患。故挂靠行为不仅不能受到法律的保护,反而应当予以规范.最高人民法院（2006)行他字第17号答复目的主要是保护劳动者的利益,解决劳动者的工伤待遇问题，可以将之视为拟制劳动关系,但劳动者不能因此主张用人单位为其缴纳社会保险等其他福利待遇。1挂靠单位与挂靠车辆的车主之间的关系问题根据道路运输条例的规定，从事道路客运或货运的，必须要取得运输许可证后，方能进行道路客运或货运经营活动。非个体工商户的个人购买的车辆之所以将其车辆挂靠到其他单位，是因为其难以取得运输许可证，实际上是一种规避法律的行为。我国法律中没有关于挂靠单位与挂靠车辆的车主之间法律关系的规定，但在现实生活中,这类不规范的挂靠行为并不鲜见。挂靠单位与挂靠车辆的车主达成的协议中若约定车辆的所有权属于车主,车主以挂靠单位的名义从事运营活动，车主每年向挂靠单位交纳一定数量的金钱，实际上车主是加盟到挂靠单位里一名加盟成员，从企业资产性质上看类似于公司与股东的关系。在经营管理上，车主除了不能以自己的名义对外从事运输经营活动外,其他的一切管理都由其自行决定，这又类似于法人与分支机构的关系。从分配形式上来看，车主要向挂靠单位每年交纳一定数量的金钱，其他完全自负盈亏，这又类似于企业与内部承包人的关系。据此，车主属于挂靠单位的组成部分，挂靠单位在与车主之间的关系中享受了权利，所以挂靠单位就要承担相应的义务。2挂靠单位与车主雇用司机的关系挂靠单位与车主签订的协议中一般都未约定车主所雇司机须遵守挂靠单位制定的规章制度并服从其监督管理，亦未约定挂靠单位有权参与或者干涉车主车辆的营运。但挂靠单位允许车主以其名义运营并从中收取一定数额的金钱，挂靠单位与车主之间的关系类似于企业与内部承包人的关系,可以视为挂靠单位授权车主雇用司机并对其进行管理，这就意味着该司机与挂靠单位之间存在管理与被管理、指挥与被指挥关系。车主所雇的司机间接受挂靠单位的劳动管理，间接从事挂靠单位安排的有报酬的劳动，其提供的劳动可视为挂靠单位业务的组成部分。在法律上可以解释为挂靠单位与车主所雇的司机是雇用和被雇用的关系,车主是以挂靠单位的名义进行民事活动。他们只是没有一种法律形式的劳动关系，可以将其解释为一种事实上的劳动关系。虽然有些挂靠单位与车主之间的协议中写明，挂靠期间发生事故或其他原因造成的一切损失均由车主自负，挂靠单位概不承担。但这些条款是不合法的，不可对抗第三人，亦不能依据这些条款来证明挂靠单位与车主所雇的司机之间不具有事实上的劳动关系。3对弱者的保护及防止规避法律的问题此类案件中，车主所雇的司机与挂靠单位、车主相比较，完全处于弱势地位，劳动法、劳动合同法等有关劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，侧重规定职工的权利和甩人单位的义务。可以说，立法宗旨是以职工为权利本位，以用人单位为义务本位.以挂靠形式进行运输经营，违反了道路运输条例等行政法规的规定，使国家通过运输经营许可证的形式加强道路安全管理的目的落空，而挂靠单位却从中牟利.既然挂靠单位同意他人挂靠并收取一定费用，同时也就意味着其应对外承担由此带来的法律责任。有观点认为，如果认定车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，必将过度加重挂靠单位的责任，造成对整个劳动社会保障制度的冲击。但是，既然国家法律专门规定了道路运输经营许可的制度，就应该有法必依、执法必严.挂靠单位故意规避法律从中牟利，一旦运营中出现伤亡事故，挂靠单位就应承担相应的责任,不能光享受收取管理费的好处而不承担责任.本案中，杨某的工作内容为驾驶某大货车，而该车辆登记所有人为某运输公司,道路运输经营许可证亦登记在某运输公司名下,因此，杨某付出劳动的对象为某运输公司，其与某运输公司之间已形成事实上的劳动关系.另，最高人民法院行政审判庭于2007年12月3日作出的(2006)行他字第17号关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复中明确指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和工伤保险条例的有关规定认定是否构成工伤。”（二)第二种意见：本案不适用最高人民法院（2006)行他字第17号答复理由是：将此种情形认定为事实劳动关系与劳动合同法的精神不符。劳动合同法颁布实施以后，在执法中应该更加严格地要求从书面上确认劳动关系的存在;对于没有书面劳动合同的能否认定为事实劳动关系，就需要严加限制，一定要符合劳动关系的基本特征，不能随意扩大劳动关系的认定,否则后续问题会更多。最高人民法院法释（号关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第一条规定劳动争议案件的范围包括“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”，可见其对事实劳动关系的认定本质上在于劳动者和用人单位要形成人身、经济上的隶属性，劳动者为用人单位付出了一定劳动并已经获得或应当获得劳动报酬和有关福利待遇。如果参照最高人民法院(2006）行他字第17号答复认定车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系,必将过度加重挂靠单位的责任,并且造成对整个劳动社会保障制度的冲击。此外，最高人民法院于2012年12月颁布的关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条规定:“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。关于挂靠人与被挂靠人承担连带责任的规定与最高人民法院(2006）行他字第17号答复产生了矛盾，因为如果车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间系事实劳动关系，在发生交通事故的情况下，应当仅由挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是由挂靠单位与挂靠人即车辆实际所有人承担连带责任。三、最高人民法院民一庭的分析意见我们认为,劳动合同法是2008年1月1日开始施行的，该法特别强调“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同.已建立劳动关系、未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同.”因此譬处理本案要考虑到这个基本法律背景.第一，在劳动合同法实施后，劳动关系有明确的法律含义，用人单位除了管理劳动者外还有辞退他的权利，而本案某运输公司与司机杨某之间不存在这种劳动关系。杨某劳动所创造的价值最主要的也不是交给某运输公司，很大一部分还是由徐某某取得，某运输公司只是每年收取一定的管理费，给杨某发工资的是徐某某,不是某运输公司，故杨某与某运输公司之间不符合劳动关系的基本法律特征。第二，司机杨某与某运输公司之间，相安无事时一般不会认为其存在劳动关系，出了事故反而认定存在劳动关系，从法律上讲是说不通的。从价值取向、社会影响、社会效果看，如果认定杨某与某运输公司之间形成了劳动关系，通过认定工伤予以保护，而实际上某运输公司并没有为杨某缴纳有关社会保险费用，只是每年收取固定的管理费.杨某在没有缴纳有关保险费用的情况下享受工伤待遇，从更广阔的视角来看，对广大的劳动者而言可能会构成另一种不公平。第三，挂靠一词并不是法律用语，挂靠者与被挂靠单位之间本质就是花钱买名分的关系。挂靠是一种不正当竞争，无论是从立法精神来说还是社会效果上看，挂靠现象扰乱了正常的运营秩序，应当通过民事、行政、刑事多种渠道予以遏制，多管齐下制止挂靠行为的发生，这是属于行政管理方面的问题,而认定杨某与某运输公司之间是否形成劳动关系则应当适用劳动合同法的规则去衡量。也就是说，遏制挂靠行为是行政管理的重点,认定劳动关系需要用劳动合同法来界定。