电子商务法律实务教案2.docx

* 学院教案（2020级）202L/202学年第_L学期课程名称电子商务法律实务授课教师*授课内容单兀十直播电商法律实务授课班级授课教室授课课时4课时学情分析知识基础：学生己学过“电子商务实务”、“创业与创新课程”、“电商项目实战” 等课程，具备一定的电子商务法律实务基础知识和组织管理能力。技能基础：学生己具备分组讨论、沟通、小组协作的能力，能从网络等渠道获取专 业信息。学习特点：学生有较好的学习内驱力，有较好的学习主动性，在教学活动实施过程 中能够积极配合，有助于课程的推进。教学目标知识目标：1. 熟悉直播电商中的主体及各自责任；2. 熟悉网红带货中的法律关系及各主体权利和责任、义务；3. 认识短视频主和直播主播的法律角色及各主体权利和责任、义务：4. 熟悉直播电商行业监管及直播电商平台社会责任。能力目标：1. 能够分析网红带货过程中的法律关系，有效维护自身权益；2. 能够正确分析短视频主和直播主播的法律角色；3. 能够理解直播电商行业监管要求及分析直播电商平台社会责任。素质目标：1. 能够认识到电子商务领域法律责任的承担形式，有效防范风险；2. 能够有效识别电子商务犯罪，远离犯罪，加强自我保护。3、诚信经营责任直播电商，是以直播的形式开展电商活动，直播过程中的说明构成对受众的要约，而受众 观看过直播后的下单行为则构成承诺。商家应该对直播中的说明承担法律责任。如果实际销售 活动中所销售的商品或提供的服务与直播说明不符，应承担违约责任。案例11-2中，夜雪公司在直播销售过程中描述商品材质为和田玉籽料并承诺假一赔 十，系关于商品质量及违约责任的要约，刘某购买商品，系承诺。双方订立网络购物合同意 思表示真实，合同内容合法有效。刘某已履行付款义务，夜雪公司应履行交付符合质量约定商 品的义务。经双方当事人共同确定的权威鉴定机构检测，案涉商品并非和田玉籽料，夜雪公司 应当承担违约责任。夜雪公司销售时描述商品材质为籽料而交付的商品并非籽料，刘某要求退 还货款及运费金额的诉讼请求具有事实和法律依据。“假意指虚假描述，既包含以假充真, 也包含以次充好。案涉商品虽为和田玉，但不属于和田玉中品质较高、价值较高的籽料，夜雪 公司着重描述、刻意渲染案涉商品为籽料，构成以次充好的虚假描述，应当按照假一赔十承诺 承担违约责任。四、举证贵任分配【案例11-3深圳市恒利兴饰品公司与广东鸿视传媒公司签订直播中国网红基地企业电商直播服 务合同约定后者为其提供电商直播服务，通过网络直播渠道增加产品销售、拓展销售渠 道，并约定了后者产品代销佣金、推广费用及相关义务，并分别于2018年5月20日、6月 15日支付94000元（合同总额的50%） , 56400元（开播前三天支付30%）,合计150400 兀O 请分析：直播场数应由哪个公司承担举证责任？为什么？电商代运营服务合同中，接受服务方意在通过网络直播渠道增加产品销售、拓展销售渠道 等，提供服务方则需要利用其专业优势和网络直播渠道辅助接受服务方实现这一目的。案例 11-3中，对于接受服务方而言，增加产品销售、拓展销售渠道等两项任务是有机的统一，鸿 视公司没有依约向恒利兴公司提供合同中约定的微信、支付宝小程序商城版本等合同服务，导 致双方合同目的落空，应承担违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采 取补救措施或者赔偿损失等违约责任。鉴于鸿视公司已为恒利兴公司申请、搭建了互联网 销售平台（即网店）并进行直播，综合考虑合同性质、合同已经履行情况及违约过错，可酌 情认定恒利兴公司承担一部分成本。根据公平原则，对于直播场次、直播内容等，承担举证责任的一方在提供服务方，鸿视公 司应提供直播过程中涉及的涵盖直播方案、脚本、直播数据、与主播的沟通过程等准备工作的 相关证据，并承担举证不能的不利后果。模块2网红带货法律实务一、MCN与K0L之间的法律关系【案例11-42017年4月，某文化传播公司（原告）与冉某（被告）签署艺人经纪合同，约定原 告作为经纪公司，负责对接业务并收取利润分成；被告作为演艺人员，参与原告安排的演艺 活动并收取利润分成；各方分成比例以虎牙直播平台规定为准（扣除平台运营费用后，原、 被告按3/7分成），并各自在平台提成，合同期限3年；原告享有独家代理权，被告未经原 告书面同意不得接受第三方的演艺活动邀请，也不得自行开展演艺活动，否则被告须支付50 万元违约金及原告维权的律师费用。然而，自2018年7月27日起，原告发现被告已经没有 参与原告安排的演艺活动，并发现被告在斗鱼直播平台直播表演，且带走了原来的粉丝人 群，故诉请被告支付50万元违约金、承担原告维权的律师费用。请分析：1. 电子商务经纪合同中经纪人和演艺人员各有什么权利义务？2. 本案中演艺人员应否承担违约责任？KOL (Key Opinion Leader),直译为关键意见领袖，指拥有更多、更准确的产品信息， 且为相关群体所接受或信任，并对该群体的购买行为有较大影响力的人，通俗讲就是在各类社 交平台拥有大量粉丝的内容创作者、流量主等，尤其是以网红大V为主的流量明星，如Papi 酱、李佳琦、薇娅等。主播获益的方式主要有：一是基本薪资+时薪。经纪公司每月会支付较少的金额作为主播 的基础收益，然后直播平台会根据主播每小时的直播人气支付薪水。二是基本薪资+礼物。在 基本薪资之外，主播根据在线观众花钱所赠送的礼物与经纪公司分成。三是衍生副业，如接广 告、在直播平台进行电商销售。(-)MCN机构与KOL之间的委托关系辨析从MCN机构与KOL的通常约定内容来看，与明星艺人和经纪公司签署的演艺经纪合同类 似，MCN机构作为KOL的孵化器，从KOL的挖掘、培养，到成名后的运营管理、资源对接，负 责KOL从诞生到高光时刻的方方面面，双方之间的协议内容可能包括了委托、中介、劳动、劳 务等多重法律关系，不同的法律关系会产生不同的权利义务，由此对诸如音视频作品等知识产 权归属和使用权限等各类问题的认定也会因双方的法律关系属性不同而有所不同。一些MCN机构与KOL之间的合作关系可能会较为松散，在主播明确表示仅就特定事项的 代理委托授权予平台的情况下，主播和之间可能被认定为构成委托关系。在委托关系下，KOL 拥有较大的解除该合同的自由，从而给MCN的正常运行带来极大的不稳定因素。依据民法 典第933条规定，委托人或者受委托人可以随时解除合同。(二) MCN机构与KOL之间的劳动关系辨析如果MCN机构对KOL的出勤、培训、薪酬等方面管理作出了较为细致的制度安排，MCN机 构已经构成了对KOL的劳动用工管理双方存在劳动用工管理与从属关系的，则MCN机构与KOL 之间也可能被认定为存在劳动关系。(三) 主播合同存在委托、中介等多种权利义务关系主播或者演艺经纪合同不仅涉及经纪公司代理艺人进行艺术培训、包装宣传；还涉及代理 艺人对外的所有商业活动的沟通安排，还存在着一定的内部管理及生活上的约束，具有较强的 行业特殊性，属于综合性合同。案例11-4中，被告辩称，合同签订后，原告并没有为被告的演艺工作提供什么帮助，更 没有投入大量人力，物力和财力，未提供保底佣金。被告已经为原告赚取了十多万元的收益。 实际合作一年多来，原告仅安排了网络平台主播，对被告演艺提升没有任何计划和安排。而如 果仅仅从事网络平台主播工作，被告完全可以凭借一台电脑一个麦克风在自家卧室就能完成， 完全没有任何必要与原告签订经纪合同并支付给原告30%的收益分成，所以原告对被告构成欺 诈。尽管司法实务中的主流观点认为MCN机构与KOL之间签署的合同属于具有综合性质的复 合型合同，不宜简单认定为构成委托合同或劳动合同，但在具体个案中，MCN机构与KOL之间 的协议关系性质仍然取决于双方当事人之间的具体约定以及实际履行情况。无论对于MCN机 构还是对于KOL来说，在签订合同时应当更加关注合同内容而不是合同名称。在MCN与KOL双 方在拟定合同条款时，必须要清楚每个条款的含义、模拟每个条款运行的现实场景，并且推测 己方需要在此场景下有哪些控制权、决定权。三、主播的履约义务【案例11-5 2018年4月24 0,唯爱公司（甲方，原告）与在校女大学生周女士（乙 方，被告）签署艺人经纪合同，乙方成为甲方签约主播，将其线上演出权独家授权甲方， 将甲方旗下虎牙直播平台等作为乙方唯一的网游直播及解说平台；合作期限为二年 甲方每月支付乙方保底薪资8,000元。请分析：1. 本案中，周女士的行为是否构成违约？2. 周女士以其身体疾病、学业繁重为由，主张自己并未违约，能否成立？3. 周女士应否按照合同约定的“自签约日起乙方直播总流水收益的5倍作为违约金”承 担违约责任？演艺类经纪合同如系双方真实意思表思，未违反法律法规强制性规定，合法有效，则双方 均应切实履行合同义务。案例11-5中，周女士违反合同约定，在合同有效期内，未经原告同 意，擅自与第三方合作进行直播演艺活动，或发布短视频进行网络演艺活动，违反了合同条款 “被告将线上演出权独家授权予原告，被告的线上演出活动由甲方负责运作及“未经原告同 意，被告不得在本合同项下指定平台外的任何第三方互联网平台上进行游戏直播及解说分享”; 此外，周女士自2019年3月开始，长期怠于履行合同约定的直播义务，违反了合同条款“被 告须按照本合同约定每月在约定平台直播播出26天及以上，每日时长不得低于4小时；被告 必须按质按量完成原告安排的任务，每个月完成400魅力值”，其行为构成违约，应当承担违 约责任。对于周女士在斗鱼平台直播的时长及是否取得收益，并不影响其违约的事实；具有周 女士形象视频的对外公开发布，应视为对双方签署合同的违反；周女士签署合同时是完全民事 行为能力人，应当对自己的行为负责，应视为已经充分权衡过学业对自己履约的影响，所以构 不成对违约责任的抗辩理由。模块3短视频主和直播主播的法律角色一、直播带货中主播的法律地和责任“淘宝第一主播”薇娅和“口红一哥李佳琦在双十一预售当天，直播单场销售总额 超十三亿元，双十一当天两人直播间观看人次近八千万。叠加明星+主播的双重流量效应 加大了电商直播的吸金力度，网红主播在直播间魔性的呐喊“所有人，买它！ ”，成为 2019年电商营销的新标配。“领这个优惠券下单，简直相当于不要钱！所有女生，限时秒 杀马上开始！ “太好看了吧，买它主播直播带货，在给消费者带来丰富消费体 验、促进商家产品销售的同时，也逐渐暴露出许多危害消费者购物安全的问题，如“虚假 宣传兜售三无产品“维权无门等。线上交易过程中各方主体该承担怎样的义务和 责任呢？【案例11-62014年，知名网红模特刘某，以靓丽的造型在直播间吸引了无数粉丝。刘某决定好好利 用网红效应的巨大能量，实现网红新的价值。于是便购买了搅拌釜、粉碎机等设备，利用 网上购买的百炎净、氯霉素等原料，在居住的小区内自行制作、销售号称祛痘，美白有奇效的 “宝贝万能膏。销售金额近30万元。多名粉丝购买使用之后，面部出现不同程度的毁损。 得到举报后，刘某被公安机关抓获，并被刑。基于消费者因使用刘某生产、销售的伪劣产品引 发皮肤症状的损害事实，刘某又被消费者主张退还货款、十倍赔偿提起民事诉讼。请分析：1. 如何理解刘某在网络直播销售商品过程中的法律主体身份？2. 本案中，刘某对消费者应承担什么样的责任？蔡某应承担何种刑事责任？对于短视频主和直播主播的法律身份问题一直是监管执法、平台、MCN机构、短视频主和 直播主播争论的核心问题。（一）直播带货中主播的法律地位“直播带货”是指主播自主或受品牌方的委托通过视频、音频、图文等直播的方式，运用 语言、展示、试用等形式向消费者推荐商品或者服务，并提供购买链接，促成交易的达成，主 要包括两种方式，一种是主播自主带货，即通过直播销售自己的商品或服务；一种受其他品牌 方的委托带货，属于商业广告行为。两种方式下，主播所处的法律地位不同，因此也会受到不 同法律规范的约束。（二）网红带货的多重角色网红带货是一种网红受托带货模式，其本质是一种商业广告活动，商家向网红主播支付服 务费用，让主播们以自己的名义或者形象，通过其影响力向消费者推荐商品、服务。直播卖货 的网红主播符合广告法中对“广告代言人的定义。网红主播是通过接受不同商品的品牌 方委托，抽取一定比例的佣金，对商品外观、性能、效用等直播介绍，并展示体验效果，或以 自身强大的影响力、知名度进行推荐和证明。根据与商品品牌方合作模式的不同，带货主播可 能成为广告经营者或者代言人。当然，直播带货只是互联网下新形式的广告宣传，但只要是广 告宣传，就不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。而广告代言人在广告 中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合法律、行政法规规定，不得为其未使用过 的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。对于带货的网络主播来说，根据其推荐商品或服务的来源和性质不同会产生不同的身份。 部分主播本身就是网络平台注册的网店店主，运营跟昵称相关联的自营网店，直播带货时推荐 的部分商品来源于其自营的网店。此时的主播不仅是广告主，而且是与消费者构成交易关系的 经营者，也是“通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务”的电子商务经营的主体, 应当承担广告主、广告发布者和销售者的法律义务，须对广告的真实性负责，并保证商品质量。但应认识到，主播带货不应仅仅是带货那么简单，其理当对消费者权益负责。2019年11 月13 0, “李佳琦被指虚假宣传”登上了微博热搜榜，先是所售不粘锅在演示煎蛋时“处处 粘锅”引发质疑，随后在双十一期间李佳琦直播间推荐的某款“阳澄湖大闸蟹”被证实并非出 自阳澄湖，引得买家纷纷吐槽。案例11-8中，刘某作为一名美妆网红，就因为销售自制化妆品获刑，还要十倍赔偿。刘 某以不合格产品冒充合格产品，其行为触犯刑法，构成生产、销售伪劣产品罪。基于消费者因 使用刘某生产、销售的伪劣产品引发皮肤症状的损害事实，消费者可以主张十倍赔偿。刘某不 因生产、销售行为已被处以刑事处罚而免除向消费者承担民事惩罚性赔偿的责任。在网红带货模式中，带货主播们分为广告代言人与生产者、销售者不同的角色。在法律上， 广告代言人与生产者、销售者所要履行的义务和承担的法律责任有所不同。关于广告代言人的赔偿责任分为两方面：一是关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应 当与广告主承担连带责任；二是前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人明知或者 应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。自产自销和囤货自销的带货主播们，除了应当遵守广告法对广告代言人的规定外，还 要遵守消费者权益保护法、产品质量法、食品安全法等法律中关于生产者、销售 者的有关规定，主要是安全保障义务和告知义务。带货主播们，一旦带货“翻车”，就要承担更多的民事赔偿责任（如欺诈消费者的“三倍 赔偿责任，违反食品安全标准的“十倍赔偿责任）、市场监管的行政处罚乃至刑事法律责 任。（三）主播应对自己所推荐的商品质量承担相应法律责任2020年3月31日，中国消费者协会调查发现，从目前直播电商销售商品过程中出现的问 题性质来看，主播夸大和虚假宣传、有不能说明商品特性的链接在直播间售卖，这两点被提到 的次数比较多。此外，有37.3%的消费者在直播购物中遇到过消费问题，但是仅有13.6%的消 费者遇到问题后进行投诉，还有23. 7%的消费者遇到问题并没有投诉。主播显然不能只是带货而已，而应对自己所推荐的商品质量承担相应法律责任。编造虚假信息可构成不正当竞争：抖音网红陈某为了引起更多粉丝的关注，利用“牛肉哥” 账号发布对牛排和红酒的各类点评视频，拍摄的上海某公司合成牛排的短视频中使用“想让 我家孩子得老年痴呆症吗” “要把儿童害死的牛排”等用语，迅速引起百万粉丝围观和热议。 后经过监管部门认定，因该网红与对手公司存在同类产品竞争关系，在没有任何证据的情形下， 利用短视频编造、传播虚假或者误导性信息，损害了竞争对手的商业信誉，构成了不正当竞争 行为，被责令停止违法行为、消除影响，并罚款10万元。与案例11-6相似,2016年本山传媒有限公司演员赵丹（艺名胖丫），在未取得药品生产、 销售许可的情况下，通过某直播平台宣传、出售自制的“纯中药减肥胶囊，获利巨大，并造 成多名使用者出现不良反应。2018年12月28 0,赵丹涉嫌生产、销售假药罪被判刑。（四）直播平台的法律责任直播带货的另一个受益方是第三方平台，如抖音、快手等平台，靠网红直播人气的飙升和 电商带货交易额的增长，吸纳了巨大的流量，在当今流量为王的时代，其平台价值也在急速提 升。那么网络平台是否对直播带货行为承担责任呢？电商法第38条和消费者权益保护法第44条对此进行了规定因此，虽然第三方平 台并不是交易的直接相对方，但也有义务向消费者披露销售者名称、地址、联系方式等真实情 况，尽到审慎的注意义务。否则，如果造成消费者权利的损害，不仅将承担损害赔偿责任，同 时还可能面临责令限期改正、罚款或者停业整顿等处罚。二、短视频主和直播主播的广告代言人身份辨析案例11-72020年3月份，话题#穆雅斓称推荐产品获诺贝尔化妆学奖#登上微博热搜第一，作为拥 有千万粉丝的大主播，穆雅斓在直播中称其推荐的产品D18富勒烯眼部精华获得“诺贝尔化 妆学奖”，引来网友质疑。类似的主播翻车”事件并不罕见，李佳琦不粘锅“粘锅”、主播 “雪梨意外自爆刷单、快手主播“小伊伊被质疑直播带货数据造假等。请分析：名人直播带货主播的法律角色应如何认定？其法律角色的认定，对直播带货行业发展有 何重要意义？（一）广告代言人的定义和内涵分析M法第二条对广告代言人进行了定义，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义 或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。其中强调是以自己的名义 或者形象推荐和证明，关键点有三个：1、不包含广告主“自广告”行为2、应选用相关受众所知视角3、主观意图的表达（二）导购与广告代言人的区分电视购物的导购和短视频及直播带货主播比较相似，但在定义和内涵上存在本质不同。导购是引导顾客促成购买的过程。导购人员语言中注重对于商品或者服务性能、功能、用 途、质量、价格、成分等客观要素的介绍，而不是通过自己使用的感受、体验去证明或者推荐 该商品或者服务，导购内容侧重于商品或者服务中客观内容的讲解说明。广告代言人则强调在 广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，和导购语言介绍、客观内容本质上 存在不同，在认定上不能混淆。（三）表演者与代言人的区分广告活动中的表演者是按照导演或者剧本要求，将内容通过声音、表情、动作等方式表演 出来，是通过演绎对于广告内容的呈现，不需要对于商品和服务进行负责，而是对于剧本、导 演负责。如果广告中存在虚假或者误导内容，应该追究制作广告文案或剧本、或者制作广告内 容的广告公司相关责任，而不是演员责任。三、常见场景下广告代言人的情形分析案例11-8“好水好泥出好藕！“洪湖莲藕又粉又糯，真的很好吃！”请分析：张远梅作为地方政府党政领导人，其为地方农副特产代言的行为是否属于商业广告行为？ 如果所代言农副特产出现质量问题等，张远梅如何承担责任？（一）网店店主自播短视频或直播广告自然人网店店主，不属于广告主以外，不符合广告代言人定义，从而不属于广告代言人。 公司网店，即我们常说的B店，如果是法定代表人，对自己店铺的商品进行推荐、证明，因法 定代表人天然代表该经济组织，也不属于广告代言人；B店网店的员工，按照公司给与的文案 或者剧本，没有加入自身的证明或者推荐，可以视为导购行为，如果以自己自然人的名义或者 形象做出了推荐和证明，则可能会被认定为广告代言人。（二）KOL是否以自己名义影响认定代言行为在短视频、直播广告通过各个内容平台进行播放，如果注册账号为短视频主或主播个人注 册且播放也为该人，在播放广告内容中以自己的名义为商品、服务进行推荐证明，如果存在委 托或者其他利益关系，该主播可能会被认定为广告代言人。如果账号为MCN机构在内容平台注册，该主播仅以机构名义进行演绎播出，并未以自己的 名义或者形象进行推荐、证明，那么该主播不能认为是广告代言人。（三）董明珠、俞敏洪等流量总裁明星是否为广告代言人董明珠、俞敏洪如果是该企业的法定代表人，天然代表企业，为代表企业发声行为属于自 我宣传，则在“广告主外”，不属于广告代言人。如果只是股东、董事、经理、员工等职务， 不具备代表公司发声的职责要求，则形成与该公司的委托关系，可以认定为广告代言人。广 告法禁止代言人参与医疗、药品、医疗器械、保健食品等禁止代言行业，其中包括对法定代 表人的禁止。（四）国家机关工作人员名义出现在短视频直播广告中是否违反广告法，定义广告商 业或公益性质是核心近年来，一些贫困县及欠发达县的党政领导登录网络直播、电商平台，在网络直播间叫卖 特产，还出现了带货“网红县长，如案例11-8中的张远梅就秀了一把，受到全国网友一直 好评，很多人在网上留言要支持湖北经济发展，说明政府领导直播带货的形式得到网友认可。（五）动漫形象“代言人”不属于广告法的“广告代言人”在短视频直播商业活动中，也打造出一批动漫IP形象，例如：一禅小和尚、萌芽熊、僵 小鱼、猪小屁、嗜小兔等等。通过打造的动漫IP做广告、衍生周边产品和IP授权等都是该行 业常规商业模式。动漫IP是虚拟形象，因此相比真人红得快，被遗忘也快，动漫IP具有 更长的生命周期，也不会遇到诸如负面新闻、形象崩塌等风险，由于广告法第2条定义限 定是自然人、法人或者其他组织，因动漫形象依附于人的创作不能直接进行表达独立意见，故 动漫形象并不能认定为广告代言人。总之，对于短视频和直播带货，交易关系和各类参与主体的法律角色因场景复杂多变，只 有将法律角色定位清楚，对应承担责任才会明确。模块4直播电商行业监管及直播电商平台社会责任一、主播行为的责任划分案例11-9知名单口相声演员、著名的连续创业者老罗2020年4月1日在抖音带货直播，虽然没有 爆发很多期待中的节目效果，但老罗的战绩还是很让人震惊：累计成交额1.1亿，累计观看人 数4800万的数据。请分析：1. 在直播带货的交易中，老罗到底在扮演着何种法律角色？2. 万一老罗“带货的商品出问题，他需要承担什么样的责任？主播宣传及相似行为（网络平台为商品经营者或网络直播者提供付费导流等服务，对网络 直播营销活动进行宣传、推广），构成商业广告的，按照广告法规定履行广告发布者或广 告经营者的责任和义务。主播应当在对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传 应当真实、合法。避免虚构交易或评价、网络直播者欺骗和误导消费者等不正当竞争过网络直 播销售禁止进行网络交易的商品或服务、实施虚假或者引人误解的商业宣传、帮助其他经营者 进行虚假或者引人误解的商业宣传、仿冒混淆、商业诋毁和违法有奖销售、侵犯知识产权产品、 发布虚假广告、发布违背社会良好风尚的违法广告和违规广告代言、利用虚假的或者使人误解 的价格手段诱骗消费者进行交易。（一）直播并非是单纯的广告行为，各种不同的行为受不同的法律规制相较于传统商业广告，网络直播有如下特殊之处，第一，播放次数，直播相同内容仅仅播 放一次，广告具有多次播放的特点。第二，随机性方面，直播具有随机性，直播中涉及到的宣 传介绍往往是由主播现场进行描述。且夹杂与受众的互动性，虽事先可能有相应稿件与预演， 但直播中仍具有脱口即出的特点。尽管如此，直播的广告色彩仍十分明显。尤其是在涉及商品 的宣传介绍上，甚至下单交易亦在同一过程中完成。不属于“传统广告的某些直播，也不意味着可以规避相应的责任。除了广告法对虚 假广告作出了相关规定外，反不正当竞争法亦对虚假宣传作出了相关规制，且涵盖了非传 统广告之外的部分宣传行为。在案例11-9中，老罗充当了一个广告代言人和广告发布者的角色，而不是销售者和电子 商务经营者。直播中，老罗的角色是提供推广和引流，用户的交易实际上是在被引流到了直播 平台店铺（如抖音小店）或者电商平台店铺（如天猫店）内完成。在这一系列交易中，真正的 销售者是引流至的网络店铺经营者，而非老罗。（二）直播参与者对直播行为的责任电商法案例11 -9中，老罗在直播中的角色定位是广告代言人和广告发布者，一旦商 （产）品出现问题，老罗应承担广告代言人和广告发布者的民事责任。（1）老罗不承担退换货的责任。尽管老罗在直播开始时，保证为消费者提供与商家协商 的空间，并提出在必要情况下，可代商家先行解决问题。但由于其不是销售者，在法律上，老 罗并不需要承担退换货的责任：不论是产品责任法的“三包责任”，还是消费者权益保护法的 七天无理由责任。按照相关法律的规定，这些责任都应该是由销售者来承担。关于老罗在直播 中就售后问题的陈述，我们没有发现老罗有明确由其直接承担售后责任的意思表示。所以，我 们也很准认定老罗和用户之间就由其退换货的责任达成了合意。（2）如果在老罗直播中有虚假广告，则要承担相应赔偿责。这是与广告发布者、广告代 言人身份相关的由虚假广告导致的赔偿责任。按照广告法第56条规定，如果老罗在直播中发布虚假广告，将承担相应责任：其一、承担赔偿责任的前提有三：一是广告为虚假广告；二是欺骗、误导了消费者；三是 消费者的合法权益受到了损害。三个条件缺一不可，如果广告是虚假广告，但并不会导致消费 者受误导，造成消费者损害，那么相关主体也不应承担赔偿责任。其二、如果虚假广告的内容由广告主提供，老罗仅在直播中复述出来，并且老罗事前对广 告内容尽到了合理的审核义务，不知道也不应该知道该广告为虚假广告。这个情况下，在消费 者追究虚假责任时，老罗只要提供广告主的其实名称、地址和有效联系方式就可以了。相信这 对于老罗而言，这不是问题。其三、在广告虚假，且该内容由广告主提供的情况下，如果老罗明知或应知广告内容虚 假，仍然发布；或者老罗没有尽到合理的审核义务，则应承担与广告主的连带责任。其四、如果出现关系到消费者生命健康的商品虚假广告，例如食品的虚假广告，且造成消 费者损害的，则老罗要承担无过错的连带责任。这里的无过错是说，不管老罗是否明知或应知 广告内容虑假，或者尽到了合理的审核义务，都应与广告主承担连带责任。如果从老罗直播的个案回到“直播带货”本身，“直播带货”不应仅仅被视为一个广告行 为，而是具有广告和交易的双重融合的性质，其涉及到的法律不仅包括广告法，也包括跟交易 相关的电商法、消费者权益保护法、合同法等法律。具体来说：其一，直播电商的追求目标决定了其是广告和交易的融合。直播电商所追求的目标是品 效合一，“品是指品牌的传播，通过主播的宣传来传播品牌，这是一种典型的广告行为。 而“效”则是指销售效果，直播电商直接追求销售效果，而销售则涉及交易。老罗向商家收取 的费用包括坑位费和CPS（Cost Per Sales,即按照销售量来计算推广庚用的提成）两个类别。 坑位费可以理解为商家为品牌宣传支付的费用，CPS分成费用则是为直接销售支付的费用。从 这种招商费用组成也可以看出“直播带货”具有广告和交易的融合属性。其二，在不同的电商直播模式下，广告与交易的融合程度不同。老罗的直播，是帮助第三 方商家进行推广，可以称之为引流型直播模式。另一种直播形式是自营型直播，即主播是销售 者或者销售者的员工。即使是引流型直播，广告和交易的融合度也是较高的，特别是与传统电 视广告相比。其三，在直播电商场景下，广告法和交易相关法律，如电商法、消费者权益保护法、民法 典的适用也会出现很多交集。例如，即使是在自营型直播中，店铺掌柜以销售者的身份对店铺 商品进行宣传的行为，通常也会被认为是在发布广告，受到广告法的管控。而这些直播宣传， 同时也会受到交易相关法律的管控。这种广告法和交易法对直播电商行为的双重适用，正是直 播电商中广告与交易的融合在法律方面的体现，当然，这也使得对直播电商法律问题的分析更 为复杂。二、直播平台角色多重化【案例11-10自称“高空极限运动第一人的吴永宁再也没机会看到自己“火”遍全网的这一天。讽刺 的是，在直播平台自称“咏宁的他2017年年初时还只是个做影视武术行业相关营生的群众 演员，夏天时就成了直播平台上的“专业极限挑战者。从2017年开始，吴永宁在“花椒直 播”等平台发布大量徒手攀爬高楼等视频，获得众多粉丝和打赏，但是2017年11月8日，他 在长沙华远国际中心拍摄高空极限运动直播时坠楼。因认为直播平台对用户发布的高度危险 性视频没有尽到合理的审查和监管义务，致吴永宁攀爬高楼坠亡，其家属何某以网络侵权责任 为由，将视频直播平台一一花椒直播诉至法院，要求其赔礼道歉，并赔偿各项损失。请分析：1. 花椒直播应否对吴永宁的坠楼承担责任？为什么？2. 视频平台如何尽到提醒、监管的义务？本案提示我们直播平台应该承担什么样的社会 责任？在看似繁荣的市场背后，缺乏准入门槛、内容低俗化、自我审查机制难以有效规避风险等 多重隐患也开始凸显，日渐暴露其良莠并存的内容生态现状。平台如何加强审核把关取精去槌, 已成为一道亟待解决的现实考题。（一）直播平台乱象丛生案例11-10中咏宁坠亡一事曝出后，一度引起社会广泛关注。咏宁的高空挑战视频曾在美 拍、快手、火山小视频等多个平台发布。火山小视频曾出价10万签约咏宁，邀请其在火山小 视频发布极限高空挑战视频和进行直播。在这场事件中，直播行业的利益驱动是促使像吴永宁 这样的人铤而走险的重要原因。不以保护自身安全为前提的“炫技，既是对个人和家庭的不负责任，也是对社会公众的 误导。从“死飞自行车，到高空攀爬，不做或者少做防护措施的“极限运动，近年来受到 一些玩家的追捧。可以说，只要没有重大意外发生，类似的拿生命做赌注的行为还会一再上演。 这显然已经严重扭曲了极限运动的本意。“低俗流行现象，会混淆网络平台应有的价值判断标准。部分用户对低俗内容争相模仿 导致其流行和广泛传播，一方面与主流流行文化背离，另一方面也会导致用户形成“低俗即流 行的错误认知和价值判断。（二）直播平台应履行社会责任1、平台要为热门推荐的视频作品承担法律和社会责任短视频内容违规踩线、流于低俗，平台方难辞其咎。在“流量就是收益，关注就是经济”的互联网盈利模式下，一些短视频平台有意无意地放任低俗内容肆意传播，本应履行监管审核 责任的把关人却掩耳盗铃、自欺欺人。有的平台打着技术中立“算法无罪”的旗号，直接 或间接地成为滋生不良信息和低俗内容的温床。然而，机器算法弥补不了价值观缺位的弊病， 仅靠低俗内容哗众取宠庵以支撑平台和行业的持久发展。短视频要火得久，既要去除低俗糟粕, 更要生产优质精品，让用户的嘘声变成掌声，让屏幕中的画面真正成为美好生活的记录。案例11-10中，从成年人的角度来说，咏宁坠亡事件的第一责任人是他自己，但从社会责 任的角度来说，我们更直接地看到了咏宁之死背后的助推器一一他背后的互联网力量。法院认 定花椒直播未尽到安全保障义务，承担网络侵权责任，判决其赔偿何某各项损失3万元。构筑良性内容生态，平台理应有所作为。目前，多数短视频平台明确规定不得散布色情、 淫秽、暴力或教唆犯罪等内容，否则将对上传者进行封禁处理。还有一些平台通过建立自律 委员会、允许用户剔除相似内容视频等方式，加强内容整治。平台要自查,监管者也不应缺位。整治低俗内容，不能仅仅是平台把关审核被动救火， 监管部门要主动治理、防患未然。目前娱乐类短视频仍存有灰色地带和监管盲区。监管部门应 当尽快完善针对网络内容管理和内容生产者的相关法规，建立起行之有效的惩戒机制，形成对 不良低俗以及违法违规内容上传者的威慑效应。2、去低俗化、庸俗化清理整治包括直播平台在内的所有互联网平台，追逐经济利益最大化没有错，但不能背弃社会责任。 让企业负起社会责任，不仅靠自觉，关键还是要靠法律的力量进行约束。应当看到，当前，虽然短视频平台在重拳整治下的确清朗了不少，但对未成年人缺乏准入 门槛、内容打擦边球、自我审查机制不完善等多重隐患依旧存在，有待解决。行业和管理部门 及全社会需要共同努力，塑造更加清朗、健康的网络空间。3、直播平台及相似平台应履行电商平台经营者的责任和义务直播与电商的融合是商业上的创新，给消费者提供了更丰富的购物体验。但在法律上，却 对平台角色和责任边界的界定提出了挑战。指导意见对平台的定位和责任进行了界定：网络平台为采用网络直播方式销售商品或 提供服务的经营者提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开 展交易活动的，特别是网络平台开放网络直播推广服务经营者入驻功能、为采用网络直播方式 推广商品或服务的经营者提供直播技术服务的，应按照电商法规定履行平台经营者的责任 和义务。三、网络直播诈骗行为【案例11-11-12019年7月，烟台警方破获特大网络直播平台诈骗案，共打掉诈骗遍布9省14市的窝 点20个，抓获犯罪嫌疑人225名，扣押电脑、手机、银行卡等作案工具一宗，缴获诈骗“话 术剧本等资料300余套，冻结资金1900余万元。请分析：1. 案例中直播诈骗有什么特征？应该如何防范？2. 你还了解哪些直播诈骗形式？（一）直播诈骗手段各种网络直播平台崛起后，许多不法分子也将目光瞄准直播平台。常见诈骗手段有：1. 直播刷礼物返佣金“淘宝刷信誉骗局还未消停，骗子又开辟“新战场。看直播时跳出来的广告页 面，里面宣传着兼职直播刷礼物返佣金的招聘广告，简单的操作，丰厚的回报让许多人没 能抵住诱惑，跳进了陷阱。2. 产业化直播带货骗坑位费：租下一千平米的办公室，做成几百个隔音的隔间。然后再海量招收打工 妹，外形进行包装后充当网红。每个账号全部刷到几十万粉，然后通过低价兜售直播间坑 位的方式，专门去收割中小商家。骗产品：有些MCN会以主播需要测试产品为理由，让商家邮寄多件产品，上百个直播 间，样品积少成多，MCN还能转手再开个网店，二次销售。3. 美女直播诱导充值身披正规公司外衣，大肆实施团伙诈骗。一般诈骗团伙内部组织严密，招商总监、客 服主管、主播、业务员、平台维护等岗位分工明确。每个女主播还会配有3、4名业务员，主要负责通过微信以该主播名义与受害人“联 络情感”，在时机成熟后便虚构主播父母离异、近亲属患病、承担家庭负担重等生活不 幸，骗取受害人信任和同情，并故意营造可以与受害人进一步发展恋爱关系的氛围，引导 受害人通过直播平台观看直播并向其打赏。每次主播上线前，业务员会将各自与受害人的联络情况通报给主播。主播再结合业务 员联络的信息情况，在直播间编造自己过生日、身体不舒服、公司搞活动、需要完成打赏 业绩后早点下播等理由，诱使受害人不断充值打赏。受新冠肺炎疫情影响，不少人想利用网络兼职赚钱，而违法分子恰恰利用了人们这种 心理。快手社区统计发现，违法分子主要有以下5种诈骗手段：一是手工活外发，宣传手工 活兼职骗取押金，实质为传销式诈骗；二是打字聊天类兼职，宣称可带人兼职，诱导加入公 会，收取会费，无实际工作派发，也为传销式诈骗；三是好评刷单类兼职，宣称招人为电商 平台刷单刷评价，后以多种名义诱导用户垫资，实施诈骗；四是宝妈兼职，