工商行政约谈制度的建构.docx

工商行政约谈制度的建构

　　虽然行政法学理论界尚未将行政约谈明确为行政行为，但笔者认为行政约谈已包括了行政行为的三个基本构成要素。一是行政主体要素，行政主体是以自己的名义作出具体行政行为并独立承担法律责任的组织。而行政约谈的主体也是拥有行政执法权的行政机关以及法律法规授权的组织，任何其他主体实施的约谈都不能看成是行政约谈。二是行政职权要素，行政行为是行政主体行使职权的行为。行政约谈是行政主体针对行政相对人运用行政管理职权的行为，从行政约谈程序的启动到终止，行政职权是其基础，由于柔性的行政约谈使行政职权常常并不明显，但仍可以通过其期望获得遵从并认同的执法目的看出行政约谈的职权性。三是法律效果因素，行政约谈对行政主体与行政相对人在法律上的权利义务关系产生影响，引起变动。行政约谈成功后，双方都必须遵从约谈的结果，受到法律上的约束。所以，从行政行为的构成要素上看，行政约谈可以初步界定为一种尚未被纳入行政行为理论体系的新型行政行为。
　　非强制性行政行为是指“行政主体依从其职责权限主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为”。现代行政执法方式多为非强制性行政行为。行政约谈与行政指导一样，作为新型的行政行为具有非强制性行政行为的特征。一是行为的非强制性。在非强制性行政行为运作过程中，行政相对方能独立地表达意志，能够自由选择是否合作。在行政约谈启动及实施过程中，行政主体发出约谈通知，行政主体不得强制行政相对人必须接受，行政相对人有根据自己的意志决定是否接受的权利，也可以随时放弃与行政主体的约谈，行政主体只能认可和尊重，而不能采取任何强制措施迫使其服从。二是行为的互动性。非强制性行政行为需要行政相对方的自愿合作才能完成。行政约谈就是行政双方在平等的基础上展开的对话机制，双方互动，积极参与到行政约谈行为当中，协作配合共同纠正违法行为。三是方式的灵活性。行政约谈主要通过沟通协商，教育批评等方式展开，具有开放、灵活的特点。
　　笔者在查阅资料过程中发现，在很多规范性文件当中，只有“约谈”字样，而无具体操作性规则。2013年3月1日实施的《工商行政管理机关行政指导工作规则》，将“约谈”作为行政指导的一种方式，导致了行政约谈与行政指导概念之间的混乱，不利于行政约谈的制度化和规范化。行政约谈与行政指导既有相似之处，又有区别。一是实施的前提不同。行政指导根据行政管理的需要，依据职权就可以做出；而行政约谈只能是在有证据证明相对人涉嫌违法行为时，才能作出。因此，在约谈涉嫌违法的行政相对人时，应称为“行政约谈”，而不能称为“行政指导”。但如果相对人没有涉嫌违法，行政主体仅仅通过约谈相对人，通过沟通、学习讲评等方式，引导其合法、规范经营，这种行为则应纳入行政指导行为。二是行为性质上存在区别，行政指导既是具体行政行为也可以是抽象行政行为，而行政约谈必须是具体行政行为，只能针对涉嫌违法的行政相对人。三是行为方式存在区别，行政指导是相对单方性的行政行为，虽然存在沟通协商，但主要还是强调行政主体的意志，而行政约谈具有相对双方性的特征，更加突出相对人的权利本位。四是行为依据上存在区别，只有少数的行政指导行为有具体的法律法规依据，其指导的方式和程序往往由行政主体自由裁量。而行政约谈虽然在现阶段没有专门的法律和行政法规作为依据，但由于是针对涉嫌违法的相对人，因此其行为的方式、程序都必须根据现有的法律、法规、规章、规范性文件做出，而不能根据法律精神与原则以及行政政策做出。五是诱导利益存在区别，行政指导以诱导利益为存在前提。但是行政约谈仅仅是一场行政主体与行政相对人的对话沟通，并不存在诱导利益。
　　行政约谈对工商行政管理的现实意义
　　1.完善工商行政管理理论的需要。目前，我国已构建了较为完善的工商行政管理理论体系，行政指导等理论更是被纳入其中并“发扬光大”。但行政约谈在工商行政管理理论中尚属空白。行政约谈的主要理论依据是行政法的“平衡论”、“公共服务理论”和“公共参与理论”。工商部门行政约谈的实施是对公共服务理论的实践，体现了工商部门执法理念的转变，将进一步完善工商行政管理理论体系。
　　2.工商行政管理效能建设的需要。作为行政监管手段的补充和配合，行政约谈制度一方面弥补法律制度的滞后性问题。同时，在相对人涉嫌违法时，工商部门“跨前一步、提前介入”，使监管行为前移，实现对可能损害公共利益的违法行为“防患于未然”目的。从这一点来看，行政约谈制度无疑是行政监管方式的创新，是提高监管效率的有效手段。
　　3.改进行政执法模式的需要。当前，传统行政执法模式已经不再适应现代民主行政的发展需要。行政处罚等传统行政执法模式强调行政行为的强制性，行政相对人看似服从了命令，但实际上已经在双方之间埋下了隐患，容易出现执行难等问题。而行政约谈制度更倾向于通过法律讲解、业务指导、政策诫勉等柔性化的方式来解决行政监管中遇到的问题，较好地体现了“教育与处罚相结合”的原则。通过行政约谈最大限度地减少矛盾和疑问，促使相对人主动配合行政主体的执法行为。行政约谈最终提高了行政效率，维护了相对人的合法权益，也使行政执法效果正当而长久。
　　当前工商部门实行行政约谈的现状和问题
　　现状
　　1.制度层面上，行政约谈制度逐步建立并得到有效实施。如，2010年8月四川省巴中市工商局制定的《消费维权约谈制度》、2011年3月安徽省蚌埠市工商局制定的《流通环节食品安全责任约谈制度》、2012年5月江苏省扬州市工商局制定的《外商投资企业登记管理行政约谈办法》、2012年7月福建省南平建阳市工商局制定的《流通领域食品安全行政约谈工作制度》等。
　　2.实践层面上，行政约谈已在工商行政管理中大规模应用。如，2012年5月，浙江省工商局根据前期开展的网购服装、箱包和鞋子三类商品质量监测情况，组织对淘宝网、天猫和拉手网杭州站主办方相关负责人进行集中行政约谈；2012年，福建省宁德市工商局首次推行“12315消费维权商家集体约谈制度”；2013年1月，浙江温州龙湾分局行政约谈百度代理商。行政约谈的实施，使工商机关和行政相对人获得共赢。一方面，行政相对人了解了国家有关的法律法规，获得了工商部门的帮助和引导，促使行政相对人自查自纠，完成违法行为的整改；另一方面，工商部门获得了行政相对人的配合，降低了执法成本，减轻了调查取证的压力，提高了执法的行政效率，促进了执法目标的实现。
　　存在的问题
　　1.立法层级低。行政约谈作为一个新型行政行为，在我国尚无统一立法。而在我国工商行政管理系统，行政约谈尚无高层次的行政规章，有关行政约谈的规定多是规范性文件，且多以部门的内部文件或工作措施形式出现，缺乏全局、系统、规范、统一的法律制度体系，法治化水平明显偏低。
　　2.性质不明确。由于行政约谈的立法层级低，缺少统一的约谈指导，各地各级工商部门对行政约谈的性质、形式、基本原则、程序等方面没有统一的标准可循。这易导致行政约谈与行政指导、行政告知、行政听证制度混淆，而且大部分局限在消费维权领域，使得众多行政约谈缺乏法律依据，存在脱离法制轨道的嫌疑，同时也加大了相对方寻求司法救济途径的难度。
　　3.程序不规范。受制度设计层级和法治化水平偏低的影响，目前工商行政管理行政约谈制度的内容和程序比较粗糙，责任不明晰、程序不规范等现象较为突出。对行政约谈中在什么条件下可以或必须实施行政约谈行为，对什么对象实施，如何实施，以什么样的方式实施，双方如何协商，实施的法律后果是什么等一系列问题都缺乏明确的规定。
　　4.监督和救济不完善。由于缺乏行政约谈法律规制，监督变得脆弱和难行，而监督缺失更导致执法部门出现多头执法、交叉执法、执法缺位，甚至将行政约谈异化为行政命令，从而损害行政相对人的利益。行政执法人员在约谈中出现过错或虽无过错但给相对人造成损害的情况下如何救济、绩效如何评价等许多规制内容的缺失，使得上级机关或有关法定监督机关在对其他自由裁量权范围内实施的相应行为难以监督，从而助长了约谈行为在实践中运用的任意性。
　　从法治化的视角构建工商行政约谈制度
　　行政约谈作为一种新型的行政行为，需要工商部门在立法和实践中开拓创新，不断完善，推进工商行政管理行政约谈制度的法治化进程。
　　建立健全行政约谈法律制度体系
　　从全国工商系统来看，行政约谈多以工商系统内部文件或实际推行的执法措施而存在，法治化和规范化程度有待进一步提高。笔者认为应采取以下步骤，逐步建立工商系统的行政约谈法律制度体系。
　　1.统一认识，整理有关行政约谈的规范性文件。清除我国工商系统不合行政约谈本质、误解行政约谈内涵的规范性文件。在全国工商系统形成对行政约谈的统一认识，对散见于各个规范性文件中关于行政约谈的规定，尽快修改、统一、规范。
　　2.统一规范，制定行政约谈部门规章。为避免各级工商机关混乱使用行政约谈的情况，可由国家工商总局制定出台《工商行政管理行政约谈管理办法》，以部门规章的形式对约谈行为进行规范和调整。《办法》应就行政约谈的实施条件、性质、目的、原则做出统一规定，并明确约谈的适用范围、主体、客体、权限、内容、程序等基本内容，考虑将《办法》上升为行政法规或法律。
　　健全行政约谈的法律程序
　　1.行政约谈的启动阶段。行政约谈可在以下两种情形下启动：一是在行政相对方出现违法倾向未造成危害后果时启动；二是行政相对方行为已经造成违法结果需要进行行政处罚时启动针对不同程度的违法案件，行政约谈可以由不同级别的领导批准启动。一是主要负责人批准。在违法情形涉及范围广、问题严重时，启动集体约谈程序，这种约谈程序应由县级以上工商部门主要负责人批准，再由相应科室具体负责实施。二是分管领导批准。当违法情形轻微、范围小时，启动个别约谈程序，可以由县级以上工商局分管相关业务的领导批准后，由相关科室负责实施，或者由辖区工商所负责实施。工商机关应当以书面形式通知，行政相对人以收到约谈通知书为准，并给予适当的准备时间，以确定是否参加约谈。约谈通知书应当包括约谈主题、事由、时间、地点、参加人员等。在启动过程中，应当充分考虑约谈对象的意愿，不得强制或以变相强制的方式进行约谈活动；相对人拒绝时，不得再事后加大惩处力度。
　　2.行政约谈的实施阶段。一是工商机关工作人员向行政相对人出示公务证件以表明身份，工商机关由两人及两人以上组成约谈小组，不得由负责案件调查的人员组织约谈。二是向约谈对象通报已经调查的涉嫌违法情况。三是约谈对象就有关情况进行陈述。四是工商机关与约谈对象共同分析违法行为存在问题的原因，在危害性和违法性方面达成共识。五是商讨解决问题的对策及途径，督促约谈对象整改。六是约谈对象对工商机关提出意见和建议。值得注意的是，在约谈过程中，约谈对象如要终止约谈，工商机关应当表示尊重，并立即终止约谈程序，同时不得以此加重处罚。
　　3.行政约谈后的处理阶段。一是做好约谈记录。约谈笔录应当如实反映约谈的过程、内容和共识。约谈结束后，行政机关约谈执法人员、被约谈人、记录人分别签字或盖章确认，约谈记录应当存档。约谈记录具有法律约束力。二是依据约谈结果作出相应的处理方式。存在违法苗头依法不应行政处罚的，通过与约谈人共同分析问题，提出建议，提高相对人守法意识，遏制违法行为的产生；违法轻微未造成后果的，由相对人自查自纠，当场发出限期整改通知书；按照法律规定需要进行处罚的，则依法予以审查和进入处罚程序。所有约谈的内容均形成记录，由当事人予以确认后，具备法律效力。三是建立约谈回访程序，关心行政相对人的整改情况，可以保证约谈结果及时落实，促进违法行为得到改正。工商行政约谈制度的建构