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专利许可中价格

　　19世纪末，为了避免因个别垄断资本的过分膨胀及滥用市场支配地位而更加激化资本主义时期的各种基本矛盾从而危害资本主义制度；同时也为了通过排除垄断、不正当的交易限制和不公平的贸易行为而维护市场的公平竞争，保持美国资本主义经济竞争的有效性和充分的活力，美国国会在1890年通过了美国的第一部反托拉斯法，即《谢尔曼法》。从此以后，其他国家和地区纷纷出台反垄断法。需要特别注意的是反垄断法与垄断本身之间的关系，“尽管反托拉斯法的目标毫无疑问是促进竞争，但反托拉斯法却从来没有把垄断本身视为非法的。反垄断法所关注的是用来获取市场支配力的特定几种反竞争行为。相比之下，一个公司在没有采取这样的反竞争行为的情况下获得并维持垄断地位将不会与反托拉斯法发生冲突。”专利权本身是法律设定的一种带有垄断性质的权利，其合理的利用并不构成反垄断的对象，但当其权利人超出其合理范围而滥用专利权时，反垄断法就要进行规制。
　　2002年以来，中国企业与外国企业之间发生了一系列与专利相关的纠纷，例如，DVD事件、打火机事件、摩托车事件和数码相机事件，我国很多企业在这方面有着惨痛的教训。WTO贸易和竞争政策工作组指出，调查显示，跨国公司限制竞争的一个重要手段是限制技术转让，特别是限制向发展中国家转让新技术。据悉，日本正在仿效美国的做法，在提出“知识产权立国”政策的同时，限制日本企业向海外输出新技术，尤其是限制向中国输出新技术。“技术进口是我国对外经济交往中的一项重要内容，而这方面的限制竞争问题也比较突出，已经严重影响我国‘全面、协调、可持续的发展’。技术引进过程中的常见限制竞争方式包括：搭进、搭出、一揽子许可、逾期提成、排他性回馈、地域限制、否决权、数量限制、转售限制、差别提成等。”在上述这些限制中，专利许可中的价格限制条款属于常见的一种，应该成为反垄断法规制的对象。
　　专利许可中的价格限制既包括有竞争关系的行为人通过协议、决议或者协同行为来确定、维持或者改变价格的横向限制；也包括控制专利产品的转售价格等纵向限制。在表现形式上，价格限制可以采取直接规定精确价格或固定利润的形式，也可以采取规定最大折扣的价目表形式；协议是否涉及固定的、最小的、最大的或推荐的价格并非实质要素；价格限制也可通过设置障碍以阻止对协议价格水平的偏离的形式来实现，例如，规定如果产品价格下降到低于某一水平则使用费将会上涨，这就会伴随着一系列与遵守给定价格水平相关的威胁、胁迫、警告、惩罚或合同的终止等等；但是，要求被许可方支付特定的最低使用费本身不构成价格固定。实践中，直接或者间接的价格固定与降低被许可方减价积极性的措施相结合则会更为有效，这些措施如许可方要求被许可方采用最惠客户条款，即要求被许可方将给予任何客户的任何更优惠的条款授予其他客户。下面主要沿美国相关历史发展的脉络探讨对专利许可中价格限制的反垄断规制。
　　二、著名的GE案——专利权人可以固定专利产品的价格
　　该案即发生于1926年的案，其专利许可合同规定，被许可方西屋公司在销售专利产品灯泡时遵照由GE公司固定和检查的价格，美国政府指控该方案限制了这种电灯的州际贸易并形成了销售的垄断，但地区法院并没有支持政府的指控。最高法院维持了地区法院的判决，认为：“专利的排他权的有价值的要素之一是利用销售产品时的价格因素来获得利润。如果不存在禁止条件，当然是价格越高，获利越大。当专利权人许可他人制造和销售专利并保留自己制造和销售的权利时，被许可人的销售价格必定会影响到专利权人的销售价格。因此，专利权人完全有理由这样说，‘你可以制造和销售我的专利，但是不要毁掉我通过自己生产和销售这些产品所希望获得的利润。’专利权人在这里并不是彻底地将专利卖给了被许可人，也非授予后者绝对的权利，而是限定了被许可人从制造和销售专利产品中所能获得的财产和利益。”
　　其实，类似本案的问题美国最高法院在1902年的Bement&案中也考虑过。在该案中，数个制造商的联合企业拥有制造摇摆弹性工具耙的专利，许可他人依据该专利制造和销售该产品，条件是他们在许可持续期间不以相对于许可协议而更低的价格或更优惠的支付和交付条件销售该产品。这被认为属于专利权人对于专利权的有效行使而非构成垄断。另外，在1907年的案中，专利权人许可原告制造拥有专利的稻草堆垛机，专利权人自己也制造该堆垛机，其要求被许可方的售价与自己的一样，美国法院认为没有违反《谢尔曼法》。在这些判例中，美国法院确立了这样一种原则：专利权人在许可制造和销售专利时，可以限定被许可人的售价不能低于专利权人的售价，这对于让专利权人享受专利法所赋予其的专利权来说是合理必要的。当然，他不能通过类似的许可协议将专利的权利扩张到非专利的商品上去，他也不能利用这样的价格固定的条款在专利法所赋予其的权利范围之外共谋限制和垄断贸易和商业。
　　三、GE案观点受到修正——应限制专利权人固定专利产品价格
　　与法院的观点不同，美国司法部认为应禁止对依据专利生产的产品的价格进行限制，这对最高法院产生了影响。在1955年的案中，法院拒绝将GE案的原则扩展适用至自己不生产的许可方。在1956年的案中，法院认为当维持转售价格协议被施加于两个或更多不同的被许可方时，GE豁免不再适用。在1961年的案中，法院认为：如果专利权人在所授予的许可中有多于一个的许可包含有固定价格条款，则这些许可违反反托拉斯法并构成专利权滥用。在1969年的案中，第九巡回法院指出，最高法院从来没有将GE原则适用于专利权人自己没有使用该专利与其被许可方形成竞争的情形。在1977年的YarnProcessingPatentValidityLitig.案中，法院也否定了施加于多个被许可方的价格限制条款。
　　从成文法角度来看，美国《克莱顿法》将实质上减少竞争或旨在形成商业垄断的固定价格规定为非法的；1970年代早期，美国司法部反托拉斯局通过列举一系列本身违法行为而公布了其关于专利许可的强制政策，这些规则被称为“九不准”，规定被许可方出售许可产品时的价格就属于“九不准”之一，美国1995年《知识产权许可反托拉斯指南》将横向限制中的固定价格列为本身违法行为。
　　在欧洲，欧共体1996年《240/96号条例》将限制合同一方确定许可产品价格、价格构成或价格折扣的自由的条款规定为黑色条款，即法律绝对禁止的条款。到了2004年欧共体《772/2004号条例》时，仍将限制一方在向第三方销售产品时决定价格的能力作为其目标的协议列为绝对限制，但在非竞争企业的情形，该规定不损害施加最大销售价格或推荐销售价格的可能性。可见，欧共体对于固定许可专利产品价格的态度要比美国严厉得多，即使到了2004年有所变化，但放宽的幅度是非常有限的，即允许固定许可专利产品的最高价格或允许提供推荐价格。
　　四、固定依方法专利制造的非专利产品的价格应具体分析
　　产品专利的专利权包括制造、使用和销售产品等；方法专利的专利权包括使用该方法以及销售利用该方法制造的产品等；两者的实质不同在于范围：产品专利给予专利权人限制使用和销售产品的权利而不论该产品是怎样制造的；而方法专利仅给予专利权人限制使用和销售那些通过专利方法所制造的那些产品的权利；因此，方法专利给那些有创新能力的人们留有发明和使用其他方法的余地。在1934年的案中，法院认为如果专利权人所拥有的专利只是方法专利，由该方法生产的产品本身并不享有专利权，那么GE原则并不允许专利权人对于经其许可利用该专利方法生产的产品的价格进行限制。在1944年的案中，法院发布了相同的观点。
　　但是，在1981年的，案中，当时西德的KarlZiegler博士研究出了一种新的生产三烃基铝的方法，他没有获得ATAs的专利，而仅是获得了能够更便宜地制造该产品的方法的专利。Ziegler博士后来将它的专利许可给了美国的有关公司，协议中有固定ATAs产品价格的条款，美国政府于1970年对Ziegler博士、Hercules公司、Stauffer公司和TexasAlkyls公司提起了反托拉斯诉讼。法院认为：被告并没有寻求超出专利范围的任何东西。专利给予专利权人排除他人利用该专利方法的无限制的权利。本案中的专利方法相对于其他方法是如此的优越以至于专利权人实际上对于使用该种方法生产的产品也获得了垄断权。但是并不存在被告通过操纵其方法专利而使该方法专利转换成为产品专利的危险。被告对于非Ziegler专利方法生产的ATAs并没有垄断权。而且上述对产品的垄断权只是在该专利方法相对于其他生产ATAs的方法能够保持上述优越性的期间才会持续。
　　由此看来，对于固定依方法专利制造的非专利产品的价格应具体问题具体分析。
　　五、专利产品转售价格限制应受到禁止
　　根据专利权穷竭原则，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，他人使用、许诺销售或者销售该产品的不视为侵权，接下来怎样转卖，专利权人无权过问，这样专利权人就无权控制专利产品的转售价格。
　　在1873年的案中，最高法院认为专利机器在转移后不再有专利垄断权的限制。换句话说，专利权人或其受让方在该交易中收到了他所要求的对应于其发明的使用费或者对价，从而再没有基于专利权人的垄断权而对于购买者的进一步限制了。在1911年的&SonsCo.案中，法院认为产品知识产权的许可人固定被许可人的该产品转售价格是本身非法的。即使是未完工的专利产品也遵守上述规则。在1942年的案中，针对该案中的透镜坯属于半成品的特殊情形，法官进一步明确了下述观点：任何依专利制造的物品的首次销售都将该物品推出了该专利权的范围。无论被许可方是以完成形式销售专利物品，还是为了让购买方完成并销售该物品而以未完成形式销售该物品，他都同样地卖掉了该物品，并使得该物品成为向购买者转让与该物品有关的发明的媒介。在这种程度上，他在每种情形下都失掉了他的专利权，并通过购买价格的形式得到了专利法所授予他的专利权的全部利益。最后法官认为“如果专利权人被允许控制其专利物品被其他人转售的价格，他就会尽可能地扩展其专利权从而超过迄今为止宪法和专利法所给予他们的公平的权利范围。”由此我们也可以看出，法官考虑问题的根本出发点还是在于专利权的合法范围，各种滥用行为实际上也就是各种超越此合法范围的行为。到了1995年，美国《知识产权许可反托拉斯指南》认为：如果商品已投入贸易渠道并被经销商拥有，则维持转售价格就是非法的。
　　欧共体2004年《关于对技术转让协议适用欧共体条约第81条的指南》认为：除非某种限制对于某类型或某状态的协议来说是客观必要的，否则垂直的固定价格应受到反垄断法的规制，因为其限制之前已经存在的实际或潜在的竞争。
　　六、我国立法现状及其改进建议
　　我国对专利许可中价格限制进行规制的法律法规比较少，2001年出台的《技术进出口管理条例》第29条规定技术进口合同中不得含有下列限制性条款：……不合理地限制受让人产品的生产数量、品种或者销售价格……这是一个行政法规性质的立法，并且仅适用于技术进出口领域。2004年出台的《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定下列情形属于合同法第三百二十九条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”：……阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场……。
　　可以看出，比起欧美立法，上述法规和司法解释相对简单，并且存在着分散立法的状况不便于行政机关、司法机关操作，也不便于企业和民众了解法律，依法行事。笔者的立法建议是，制定反垄断法，并在该法中规定禁止知识产权滥用的原则性条款；修改专利法，起码要加入禁止滥用专利权的原则性规定；在专利许可的反垄断方面同时制定两个法律文件，一为“专利许可的反垄断法规”，另一为“对专利许可进行合理性分析的指南”。对于“专利许可的反垄断法规”，建议将专利许可协议的条款分为三类，即白色条款、黑色条款和灰色条款，白色条款指法律明确允许存在的条款，黑色条款指法律绝对禁止的条款，灰色条款指法律并不明确规定其效力，而是要根据许可协议的具体情况以合理原则进行分析的条款。具体到专利许可中的价格限制，对许可方固定专利产品价格的条款和固定依专利方法生产的非专利产品价格的条款应定性为灰色条款，是否属于限制竞争条款要进行个案分析，而限制专利产品转售价格的条款应定性为黑色条款而予以绝对禁止。专利许可中价格