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名誉权纠纷中的评论与侮辱性言辞问题

　　一、 何谓评论与侮辱性言辞？
最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第140条规定：“以书面、口头等方式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”[1]这表明，诽谤和侮辱是侵害名誉的两种方式。该院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条涉及到“评论”问题：“新闻单位对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，内容基本属实，没有侮辱内容的，不应当认定为侵害其名誉权；主要内容失实，损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”如何理解法条中的“诽谤”、“侮辱”和“评论”?这里涉及到侵权言论的种类问题，即那些言论是具有法定的侵害名誉性质？
在我国，有的学者将诽谤界定为传播虚伪事实或者发表不当评论致人名誉受损的侵权行为，诽谤与侮辱相并列。而有的学者并没有将不当评论列为诽谤的一种形式，而认为诽谤仅仅是传播虚伪事实，传播虚伪事实和侮辱是侵害名誉权的两种主要方式。主张不当评论为诽谤之一种的学者并没有给“评论”做一个明确的界定，从其使用该词的情况来看，评论是针对事实发表的意见。何谓“侮辱”？学者一般认为是贬损他人人格的行为，侮辱与诽谤不同之处在于，诽谤具有误导他人认识的作用，而侮辱则不具有，社会上的其他人一般不会相信书面或者口头侮辱的内容是真实的。
本文认为，言论内容大致可以分为三种：事实、意见和情绪。如果不纠缠中文“诽谤”的含义，可以看到在实践中可能被认为具有侵害名誉性质的言论有三种：传播虚假事实，发表不当评论，表达侮辱性言辞。评论是指一个人从主观出发对已确认的事实作出的价值判断，评论者在评论时相信所依据的事实是真实存在的。简言之，评论就是根据事实发表的意见，并不包含对事实的指控。评论有针对人物的评论和针对行为的评论两种。前者如指称他人为“流氓”、“混混”、“恶霸”、“贪官”等等，把某人评定为人群中低劣的一类；后者如评论某种行为是“对的”、“错的”或“违法的”等等。侮辱是针对人格的贬损，旨在降低人的尊严它旨在表达一种轻蔑或仇恨的情绪。这种言辞大概也可以分为两类，一是比喻类言辞，即将某人比喻为人类之外的其他类别，例如“狗”、“猫”、“猪”、“鼠”等等，视人不成为人；二是直接辱骂。然而任何定义都是简单的，现实情况是复杂的。在现实中，准确地认定侵害名誉言论属于哪一种并不容易，几种类别之间的界线是模糊的，往往存在着杂揉现象。例如，我们说“张三贪污了五十万，”这句话传播了一个事实。如果这个事实是虚假的，这句话便损害了张三的名誉。如果说“张三贪污了五十万，是一个贪官”，后半句所表达的是我们对这个事实的评论。但是如果我们仅仅说“张三是个贪官”而公众并不知道其中原因，那么这句话不仅表达了对张三的评论，而且包含了一些未揭示的事实，即有关张三贪污的事实。如果我们说“张三是这家国有企业的蛀虫”，或者画一只正在偷吃粮食的老鼠，旁边写着张三的名字。这构成侮辱性言辞。但是这种侮辱性言辞亦暗含着对事实的指控，——如果张三贪污的事实没有被揭示出来的话。赤裸裸的辱骂无论在何种情况下都不涉及事实问题。所以从是否暗含事实的角度，评论和侮辱性言辞都可以分为两类：纯粹的和非纯粹的。纯粹的评论或侮辱性言辞不包含未揭示的事实；非纯粹的则包含这种事实，或所涉及的事实没有被揭示出来。
学界对于名誉权纠纷中的事实问题已作了不少研究。本文以下依次讨论评论和侮辱性言辞问题，以丰富和推进对这后两个问题的探讨。

二、 评论问题
非纯粹的评论可能侵害他人的名誉权。其中原因，并不是评论者发表了某种意见，而是他暗示了一些事实。未揭示的事实有可能侵害名誉权，构成侵权案件的诉因。在诉讼中，法庭可以要求评论者揭示评论中所包含的事实。其后的问题便是，这种事实是真实的还是虚假的。
纯粹的评论引起两个问题，一是评论所依据的事实是否必须是真实的；二是纯粹评论本身是否构成侵权。第一个问题意味着，如果评论所依据的事实被确认是虚假的，评论者是否应当承担法律责任。评论者不同于事实的传播者，他只是采信了他人所发现或传播的事实。如果评论者并不知道所依据的事实是虚假的，或者没有理由知道事实是虚假的，即使事实真的是虚假的，也不应负责。如果要求评论者必须首先调查事实的真假之后才能发表评论，就可能压制了很多的评论。例如，报纸报道南方某城市的一位干部挪用了各地捐给灾区人民的救济款，北方某城市的一读者想写一篇评论性文章批评这种现象，如果法律要求他所依据的事实必须属实，他只好放弃这种发表意见的愿望，因为他不可能为了写一篇文章而千里迢迢地去调查报纸的报道是否属实。即使这篇报道后来被确认是虚假的，也不应要求依据这篇报道进行评论的评论者承担法律责任。如果评论者明知或者有足够的理由知道他人所传播的事实是虚假的，仍然加以传述和评论，那么评论者实际上等同于一个虚假事实的传播者，他应当为他所传播的事实负责。
对于第二个问题，有一种观点认为：“行为人依法对某一事实的传播不应承担任何责任。但是由于对该事实的评论严重不当，造成受害人在事实传播之外的损害，这时评论也就可以单独构成诽谤的一种方式。这种诽谤的方式在通过转述、引用他人已经发表的文章、新闻报道等然后加以评论情况下较容易发生。例如，某人引用报刊上已经发表的报道某人或者某公司不良行为的事实，某人就此发表评论，虽然对事实部分不添油加醋，但是在评论上无限上纲，将一般的违反道德的行为指责为严重的违纪行为或犯罪行为，将一般的生活细节上升为重大的道德或纪律问题，这时就可能构成不当评论的诽谤”怎样判定评论是不当的呢？这种观点的持有者提出一些有关评论的标准，违反这些标准，即构成不当的评论：“撇开事实是否真实不论仅就某一单纯的评论是否构成不法诽谤而言，除了考虑侵权行为的一般构成要件和抗辩事由之外，评论的标准将是至关重要的。评论的标准也应当是客观的，即不以受害人或者加害人的主观条件为依据，而以法律、法规、政策和公认的道德规范为依据，判断该评论是否严重不当。如果这些规范对此种评论直接或者间接、明示或者暗示予以否定，则认定该评论严重不当，可能对受害人的名誉权构成侵害。如果这些规范没有对此种评论的正当与否表示任何意见，也同样需要借助诚信善良之人的标准予以判断。如果一个诚信善良之人在相同条件下可能作出类似的评论，则认为此种评论不是严重不当；相反，如果一个诚信善良之人在相同条件下不会作出此种评论，则认定此种评论可能是不当或者严重不当的，行为人有可能侵害受害人名誉权。”
对于这一观点，本文不敢苟同。首先必须解决的一个问题是，在事实已得到确认为真实的情况下，就该事实发表的与流行的规范不一致的评论是否会侵害被评论者的名誉？比如说有一个事实是，身为党员干部的张三在出差期间在一娱乐场所接受了“色情性异性按摩”。报纸曝光以后，引起公众的评论。我们可以猜想公众将这件事评论为一般的违纪行为，这种评论符合党纪的界定。但是可能有些人认为这无可厚非，也有可能有些人认为问题严重，或认为这是严重的违法犯罪行为，甚至可能有人“无限上纲”，认为是反党反社会主义的行为。这些评论是不符合党
　　纪的定性的。如果这些不符合党纪定性的评论侵害了张三的名誉，这种情况只有在这些评论改变了公众的一般评论时才能发生。这种情况的发生可能有两种原因，这些评论是有道理的，有说服力的；或者公众的理智水平太低了。如果是第一种原因，这些评论就不应受到惩罚；如果是第二种原因，责任就在于公众。实际上，除非有说服力，这些评论是很难代替一般评论的。既然如此，就不会发生某些非常规的评论侵害了被评论者的名誉之事。我们要相信公众的理智水平，相信公众不会轻易被某些非常规的评论改变了主张。实际上，如果有人指责张三接受按摩为反党反社会主义的行为，公众至多会付之一笑。遭受名誉损失的倒不是张三而是那个评论者。
其次，如果人们发表意见必须符合“法律、法规、政策或公认的道德规范”或“一个诚信善良之人的标准”，否则就要承担法律责任，我们就会发现言论自由已经没有什么自由可言了。言论自由至少是根据已有的事实发表意见的自由。所谓发表意见的自由，不仅包括发表符合流行规范的意见的自由，而且包括发表不符合流行规范的自由。即使是主张惩罚虚假事实的思想家也强调保护意见的自由。本文认为，基于民主理论，每一个公民，他们作为这一个社会的平等成员，都有权利、有资格发表有关这一社会的公共事务包括流行规范和官员公共行为的任何看法，都有利用和平的手法去劝说他的同胞相信他的观点以及将他的主张运用于社会实践使之变成现实的权利。只要他没有采取暴力行动去强迫其他公民接受他的观点，也没有采取暴力行动去强行实施他的主张，他的发表意见的行为就不应当受到阻碍。这一种权利不论在何种主张被大众接受为公共决定的根据时，都应当存在。如果认为个人必须发表符合流行规范的意见，否则就应受到惩罚，这样实际上等于承认公众拥有以暴力手段强迫个人接受他们观点的权利。意见的自由之所以存在，是因为并没有所谓虚假的意见。[10]任何意见都代表着对既有事实的一种看法，都是有所依据的。对于同一事实可以有不同的意见。如果说我们发表意见要符合流行的规范，如何“符合”也是有困难的。因为对某一事实，不同的规范包含着不同的评价标准，不同的标准之间有可能是冲突的。我们总不至于认为，发表了符合法律而不符合道德的评论要负损害名誉的赔偿责任，而发表了符合道德而不符合法律的评论可以免责。所以，一种意见不管它看起来是多么的荒谬或充满偏见，法官或公众不能以自己的判断代替评论者的判断。同时一种意见无论可能多么有害，对它的纠正也不应依靠法律的强制力而是依靠不同意见之间的自由竞争。意见的自由之所以存在，还因为我们相信，意见的自由竞争不仅是我们获得真理性认识的必经途径，而且是社会保持开放和理性、进步和繁荣的一个必要因素。在形成关于政府机构和政府官员之行为的判断时，公众只有通过意见的自由交流才能够相互补益。只有通过意见之间的自由交流，理性有限的每一个公民才能丰富和加深他对政府行为的性质的认识和理解，才能够准确地判断它对公共利益的意义或者危害，才能够恰当地决定一届政府或一任官员的去留；同时只有通过意见的自由交流，分散的公民才能够形成坚定的共识和强大的舆论压力，舆论监督才能够发挥效用。
另外，正确解读唯一提及“评论”一词的最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》第9条，并不能认为这一条授权对“不当评论”进行惩罚。因为该条规定，消费者和新闻单位在评论时出现主要内容失实或侮辱性言辞的情况下才负有法律责任。换言之，在主要内容属实以及没有侮辱性言辞的情况下，即使评论“不当”，也不承担法律责任。
因此，在纯粹评论的问题上，不存在所谓“不公正的”评论。只要评论所依据的事实可以合理地相信为真，只要这种事实已经被揭示出来，那么这种评论就应当受到法律的保障。

三、侮辱性言辞问题
直接的辱骂是纯粹的侮辱性言辞，比喻类侮辱性言辞则有可能暗含着一些对于事实的指控，构成非纯粹的侮辱性言辞。对于非纯粹的侮辱性言辞，法庭可以在诉讼活动中要求言论者揭示那些暗含的事实。这里面的问题部分转化成事实是否真实的问题。
如何判断某种言辞构成侮辱性言辞？直接的辱骂是一种典型的侮辱性言辞，外部特征易于认定，可以恰当地构成名誉侵权的诉因。而比喻类侮辱性言辞则难于从其他贬义的比喻类言辞中区别开来。不是所有贬义的比喻类言辞都会构成侮辱性言辞。比喻类言辞是否构成侮辱性言辞，可以考虑这样几个因素。第一，侮辱性言辞旨在侮辱人格，降低被侮辱者本来应受到的尊敬。但是如果把一名贪污犯称为蛀虫，称一名行凶施暴的警察为禽兽，并不算侮辱性言辞。因为公众并不是因为这些比喻才降低了对那名官员或警察的尊敬，而是因为官员和警察自身的劣行才降低对他们的尊敬。这些描述在公众看来是恰如其分的。如果在公共讨论中，仅仅因为某某官员体态臃肿而称之为“肥猪”，则可能降低了该官员本应该受到的尊敬。所以是否会导致公众降低对被描述者的尊敬，是判断一种言辞是否构成侮辱性言辞的重要因素。第二，侮辱性言辞一般出于恶意。如果是善意且并不过分的讥刺，并不构成侮辱性言辞。第三，侮辱性言辞是在公开场合发表的。这里的公开场合意指有两个或两个人以上的场合，但是言论对象是否在场并非是必要因素。如果是在私下场合或者在除了言论者与言论对象之外没有第三人的场合下发表的，这种行为构成另外的而非名誉侵权的诉因。除此之外，我们还应注意到，如果某种称谓是被称谓者自己招致的，也不构成侮辱性言辞。例如报纸多次报道某官员的不当行为，该官员不仅不予改正，反而满不在乎地说：“老子是属猪的，禀性难移”。报纸因此称他是“死猪不怕开水烫”，并不算过。[11]另外，对于某些言辞需从特定的场合和特定的文化背景出发才能准确地判断它是不是侮辱性言辞。
侮辱性言辞按其价值而言对公共讨论没有任何益处，因为它既不能促进真实事实的发现，也不能像不同意见那样对公众有所启发。纯粹的辱骂不能传播出实质性的事实和意见；非纯粹的侮辱性言辞不必使用侮辱性字眼也能够传播相同的事实和意见。那些包含了虚假事实的非纯粹侮辱性言辞，不仅侮辱了他人的人格，而且混淆了公众的视听。禁止使用侮辱性言辞，并不会阻碍言论者表达所睹闻的事实以及内心的意见。我们不难想象到，没有任何侮辱性言辞的公共讨论是可以有效进行的。
侮辱性言辞不同于评论。这里不妨比较一下评论和侮辱性言辞的社会效益，看一看侮辱性言辞是否值得保护。首先，保护评论的自由，可以促进意见的多样化，而不同意见的存在和相互之间的论辩，可以加深人们对于某一事物的认识和理解。而侮辱性言辞所表达的是一种情绪，对它的保护除了给被侮辱者带来名誉损害和精神痛苦外，并不能促进意见的多样化和加深人们对于事物的认识。其次，“不正确”的意见所造成的危害是可以通过“更多的言论”、通过言论之间的自由竞争来消除的；而侮辱性言辞既不能提供一个可供反驳的事实，也不能提供一种可供反驳的意见，所以不能够通过“更多的言论”来消除它的危害。从根本上说，侮辱性言辞是一种直接用作攻击的工具，而不是为了加入自由市场而与其他言论相竞争的言论。再次，评论的恰当与否是一个有限理性和不同价值观的问题；而侮辱性言辞则更多地关涉到一个人的德性问题。保护前者旨在保护善意的言论者，不保护后者旨在提升公共论坛的道德水准。最后，即使在侮辱性言辞出于脱口而出的过失的情况下，克服这种过失并不需要付出很大的努力，只需要自我抑制激动的情绪就可以做
　　到。但是这种很小的努力却能够避免造成很大的伤害。相反，做到在评论方面符合大众的流行的价值观则可能要付出较多的调查成本，而大众舆论容易消除非常规评论的影响。综合这几点来看，侮辱性言辞是不值得保护的。
注释
[1] 又如最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第二条：“……当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，以名誉权受侵害为由提起民事诉讼的，无论是否经公安机关依照治安管理处罚条例处理，人民法院均应依法审查，符合受理条件的，应予受理。”
参见张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第115-128页。
参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，北京：中国方正出版社，1995年，第317-328、560-563页。
张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第124-126页。
参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，北京：中国方正出版社，1995年，第285页；张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第118页。
张新宝：《名誉权的法律保护》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第124页。
同上引，第124-125页。
参见《中国共产党纪律处分条例》第135条和中共中央纪委1995年5月22日发布的《关于共产党员接受异性按摩应如何处理的答复》。
例如[美]霍姆斯曾言：“普通公民在公共事务中的利益所要求的是自由的讨论而非自由的陈述”，Burt v. Advertiser Newspaper Co.,154 , 243, ,4(1891)。在英文中discussion与comment意思是相同的。例如Weader 认为“讨论按其本意而言即是根据事实的评论(comment)；它是根据已确立的事实(facts)而表达的意见(opinion)”。参见Weader, Freedom of public Discussion, 23Harv. (1910)。
[10] Gertz　Welch Inc., 418 , 339(1974)。
[11] 德国有一个案例可以说明这一点。绿党的一位城镇组织负责人在一次集会上模仿马嘶，即必须忍受另
一政党的文件称之为“绿木偶”。参见L G Arnsberg ,NJW 1987,1412，转引自Nick Braithwaite ed., The International Libel Handbook , Butterworth-Heinemann, 1995, 。