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拆封合同的比较法分析（上）

　　法律 在数字 时代 的逻辑性与和谐性受到了来自迅速 发展 的技术所引导的威胁，各国纷纷着手解决与新技术同步而生的 问题 ，[①]以期清除进入数字时代在法律上所面临的障碍。源于 计算 机技术推动与 社会 需求而产生的拆封合同作为传统合同类型的异化，对传统合同法、知识产权法以及消费者保护法等所产生的冲撞，早已引起两大法系各主要国家的重视与 研究 ，美国判例法已建立起某些规则，现时正在努力向成文法规则转化，德国 参考 欧盟 电子 商务等指令修改民法典，于《债法之 现代 法》中有意对之进行调整，但是各国至今仍存留诸多问题悬而未决。然而随着计算机业以及电子商务的发展拆封合同又衍生出点击合同、访问合同等新型合同，这也使对拆封合同的研究更具有基础性与现实性意义，因而也更具迫切性。
　　对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国，虽然我国 目前 并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼，但在事实上，使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍，此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此，我国深圳市刚刚出台的《深圳 经济 特区电子商务条例》中开始试图对拆封合同进行调整，然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确，在缺少研究的情形下，唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点，这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此，基于合同在市场交易中的重要地位，对拆封合同问题进行有向性研究，有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性，这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。
　　一、异化的合同-拆封合同概述
　　问题源起
　　计算机业自二十世纪九十年代以来，逐步成熟的技术降低了硬件生产成本， 网络 的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要，又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权，[②]如果使用交易中惯用的默示合同，软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需，尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是，软件业者利用契约自由主义，在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。
　　使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例：[③]有的直接将条款印制于包装之上，标明拆封即生效；有的在包装上加注提示，表明包装盒内存在一份合同书；有的在包装上没有任何说明，只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同 内容 则一般包括：软件版权声明、使用授权，用户限定，关于知识产权保护的约定，责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统，这构成了与传统法律相冲突的主要原因。
　　现代生活现已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利，往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款，一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘，于消费者不利；一方面又会限制市场自由竞争，于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多，很大程度上，这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分，进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。
　　问题所在
　　拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。
　　作为一种格式合同，拆封合同由销售者预先拟定，通过在包装外或包装内进行提示，一旦拆封，则对方当事人须遵从合同限制，这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利，但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大，甚至与合同传统规则格格不入：首先，相对人无法就合同条款进行协商，在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容；其次，拆封则生效似有违合同生效规则；再次，交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容，这是拆封合同中最关键的问题；最后，如果承认拆封合同的使用合法，那么承诺行为、合同的成立、生效，以及条款的效力如何确认。
　　英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”，来作为软件使用许可中的合同型授权的一种，有时也从合同角度使用“拆封合同”，以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上，我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点，通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权，降低成本、取得价格竞争优势，同时，通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题，这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。
　　对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例，此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位，欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究，争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起，美国便开始出现数例拆封合同案件，在这些案件中，拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理，但在规则缺失的状态下，不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复，即使是现在，伴随着对《统一计算机交易法》的争论，拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中，美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款开始对拆封合同进行研究，综合 分析 比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。
　　二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立
　　计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势，原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。
　　从否认到认可-判例法对拆封合同的接受
　　美国法院在不同的阶段表现出不同态度，由对以下案件的处理便可见一斑。
　　Vault Corp. v. Quaid Software Ltd.[④]案是美国首起拆封合同案件，但第五巡回法院并未对案件所涉拆封合同从合同 理论 角度进行认定，而是以该合同所依据的州成文法违反了联邦版权法而无效为由，宣布合同不具有可执行性。在Step-Saver Data Systems， Inc. v. Wyse Techn. and Software，Link，Inc.[⑤]案中，第三巡回法院认为，本案所涉拆封合同违反了，从而不具可执行性，并且买方的付款、运输等行为也不能表明其便接受了封装于盒内的合同的约束，拆封合同不为双方的合同内容Arizona Retail Systems， Inc. v. Software Link， Inc.[⑥]案中，亚里桑那州地 方法 院认为卖方单方作出的、未以适当方法予以表示的条款是合同附属条款，在没有得到买方明确同意的情况下不具有可执行性。
　　上述案件中，拆封合同的当事人双方一般均是非 自然 人，法院以传统合同理论为依据，拒绝承认拆封合同的可执行性，但在涉及到当事人一方为自然人的案件ProCD Inc. v. Zeidenberg[⑦]中，第七巡回上诉法院推翻初审判决，首开认可拆封合同效力之先河，进而在Hill v. Gateway 2000案中以相同理由将此态度予以重申，在UCITA未被各州普遍接受前，成为美国法院面对拆封合同案件时重点参酌的先例，在目前对UCITA软件公众市场授权条款的争论中也得到广泛援引。ProCD案成为美国判例法上对拆封合同从否认到接受的转折，进而又在判例法上发展出拆封合同具体条款的有效规则。
　　原告ProCD公司对其电话号码数据库select phone产品，施行价格差别策略，区分个人用户与商业用户。但这一目标的实现面临很大困难，因为无法辩明购买者是商业用户还是个人用户，即使是个人用户购买，其也有可能将软件转卖于商业用户，套利行为将破坏价格差别策略的实施。因此，ProCD公司在个人用户使用的产品包装上声明，封入包装中的授权契约中存在一些使用限制。这些授权契约印制于手册中，同时又被固化于光盘之中，在软件的每次运行中都会显示在用户的显示器上，表明软件只能用于非商业目的。
　　被告马休。博登泽格于1994年从威斯康辛州麦迪森的一家零售店中购买了一套个人使用的select phone产品，但无视包装内的使用限制，将软件中的数据传到其建立的网站之上，并向使用者收费，且此收费低于商业用户购买该软件的费用。原告发现后，向联邦地方法院提起诉讼，主张被告的行为侵犯其版权，并违反软件的拆封合同条款。而被告则提出原告软件不受联邦版权法保护与拆封合同无效两项反驳理由。原告一审败诉后又向第七巡回上诉法院提起上诉。
　　第七巡回上诉法院认为不应优先适用联邦版权法，于是规避了原告数据库是否具有可版权性的问题，主张应适用州法，着重讨论了拆封合同的可执行性问题。ProCD案中的拆封合同一旦效力得到认定，被告行为便属违约，原告便会胜诉。被告提出，只有产品外包装上印制的条款才是双方合同的有效条款，其他的印制条款或者隐含条款并非有效的合同条款，这也正是以往美国法院否认拆封合同效力的主要理由。但第七巡回法院却从诸方面对此加以批驳
　　“销售者往往通过使用细微形式将合同条款置于产品包装，在软件包装中提出系统要求和潜在的不相容性的文件篇章甚巨，担保与授权条款则较之更多。例如消费者购买录音机，通常作法是到商店里付款，然后携录音机离开。录音机包装盒里的指南中最重要的条款通常是担保条款，而消费者却是首次阅读，依被告观点，则包装盒内的担保条款无效。又如药品交易中，药品包装内会有一个复杂的说明，描述药物的相互作用、不良反应和其他重要信息，如果被告的主张成立，那么购买者根本不必阅读这一说明，因为那根本就不是合同的一部分。”[⑧]
　　考虑到软件行业的商业惯例，“只有小部分交易是在柜台上发生的。电话订购、网上购买也时常发生，现在随着有线安装软件数量的增长，购买者所购买的只是一系列 电子 流、数据。依被告观点，则这些无包装的交易不受交易条款限制，出售者因此要作出宽泛的担保，对履行中的任何不足均须承担责任，这显然是不恰当的。”[⑨]
　　然后又对合同的订立方式进行重新解释，“初审法院认为并不认可先付款、后协商的交易顺序，这种观点是错误的。依 2-204[⑩]，只要当事方的合意足以表明，合同可以有多种订立方式。” [11]“实践中与拆封合同相关的只有三个案例，[12]三案只涉及非个人用户型交易。Step-Saver是一个格式之战”的案子，而本案只有一份格式，故不能适用，而应适用虽然初审法院认为合同通常在交付货物、走出商店时成立的观点并非错误，但也允许合同以其他方式缔结，[13]并且被告亦未对ProCD公司所使用这种缔约方式表示异议。“[14]
　　第七巡回法院认为拆封合同的使用是可以接受的：一直允许当事人自行构建相互之间的关系，以使购买者在详细查看后还有机会作出接受与否的最终决定。依b，购买者在有机会检查产品后，没有按作出有效反对，则视为接受货物。而本案被告在拆封查看、使用软件、知悉许可条款后，并未表示异议。被告在有机会阅读许可合同的情况下使用软件，即表明接受ProCD公司提供的合同。因为，许可条款在电脑显示器上显示，若其不表示对条款的接受就不能继续使用软件，[15]所以，既然被告已使用软件，那就表明被告对条款已然接受。采用此 方法 ，上诉法院给予拆封合同一种类似于对其他合同的承认。
　　第七巡回法院进一步运用“法的 经济　分析　理论 ”指出，面对众多用户，软件公司通过采用大规模授权许可的方式约定双方的权利义务，而不是单独同每个用户谈判以降低交易成本的作法是合理的。如果不允许其使用拆封合同限制责任，软件公司就会面对充满变数的默示担保和间接损失赔偿责任。其结果必然会使价格提高，反而损害消费者的利益。尽管个别用户缺少同大公司谈判的能力，但是，防止软件公司使用不合理的许可条款的适当机制应当是充满竞争的软件市场而不是 法律 救济。
　　第七巡回法院通过对的解释，以及对软件行业惯例的分析，运用法律的经济分析理论，撤销原判，在美国第一次明确承认拆封合同的效力。ProCD案是一个非常典型的以知识产权为标的的合同案件，此案形式上与合同效力相关，但实质上却是一个关于软件产业中关键的知识产权保护 问题 。由于本案中ProCD公司的电话号码数据库不构成美国版权法的作品保护要件，以至于使其在不能够依版权法得到保护时不得不转而求助于其与购买人所订立的合同所确立的债权之上，于是，拆封合同的效力认定顺理成章的成为该案最关键的问题，从而使案件由知识产权侵权案件转化成为合同违约责任案件。合同有效，则ProCD则通过有权主张购买人承担违约责任而达到知识产权保护的目的；反之，则其利益根本不能得到保护。也就是说，如果法院不认可合同的效力，无异于教导ProCD产品的使用者尽可大行效仿之道，而不必担心法律制裁。对于ProCD公司而言，其对于电话号码数据库的投资将颗粒无收。保护知识产权是拆封合同中的主要目的之一，通过对拆封合同效力的承认，可以达到促进本国软件业 发展 的目的，完全符合美国的产业政策。
　　2、其他判例对拆封合同具体条款的效力认定
　　ProCD案的推理得到美国众多法院的接受，从而在判例法上确立了拆封合同的效力认定规则，随后的两个均以Gateway 2000公司为被告的重要判例又进一步发展出对具体条款的效力认定规则。
　　第七巡回法院认可拆封合同效力的态度在随后的Hill v. Gateway 2000， Inc.[16]案中又一次表明，但Hill案的争议焦点已成为合同中排除法院管辖的仲裁条款是否有效，即拆封合同具体条款的效力问题。原告Hill以电话订购的方式购买Gateway 2000的电脑产品，在其订购之时，双方并未对相关的合同条款进行协商。Gateway 公司在电脑包装盒中的合同上规定，在拆封使用后30日如不退货则表明对合同的接受。原告接受被告发送的电脑，在拆封30日后并未退货，在其发现电脑存在问题时便提起诉讼。审理中，法院强调该案与ProCD案的相同之处，接受被告抗辩，认为原告有充分的机会了解合同条款，其未阅读合同条款并不能成为合同无效的理由，合同之有效并不以阅读为必须，如果以未加阅读为由而否认仲裁条款非为合同 内容 ，那么Gateway公司在该拆封合同中提供的担保条款也不会成为合同内容，并且，合同也提供了消费者完全退货还款的权利，所以，合同有效，条款有效。
　　关于Gateway 公司的拆封合同类案件并未终止，该公司所提供的拆封合同在Brower v. Gateway 2000， Inc.[17]案中又一次提交到法院面前。原告所针对的仍然是拆封合同中的仲裁条款，依该条款则原告不仅只能向ICC申请仲裁，而且条款对程序进程的设计使费用高昂且无法得到补偿。原告向法院主张，仲裁条款是附属条款，根据的规定有违公平，根据2-207的规定，仲裁条款不具有可执行性。法院虽然不受第七巡回法院的先例拘束，但是接受了ProCD与Hill案的推理，认为在双方通过电话订购甚至是购买者接受货物时，合同并不生效，而只有在购买者保有货物超过30日而不退货之时，合同方才生效，届时，购买者已经有机会详细阅读合同条款、使用电脑。对于原告的抗辩，法院认为此案并不能适用2-207的规定，因为本案的合同只有一份，而并非格式之战。并且，购买者完全可以将电脑退还Gateway公司，或者在公众市场上购买其他销售者的电脑产品，所以，争议条款并非为合同附属条款。但是法院又认定，虽然该拆封合同的缔结过程中并未出现高压性的商业手法，争议条款也并非隐藏条款，但是条款的设计确实有违公平，使消费者无法解决争议，即使Gateway以AAA代替ICC为仲裁机构，但是该条款仍属过苛条款，以致有违公平。
　　美国Brower案表明，对拆封合同的效力的承认并不意味着对预先拟定条款的完全承认，对拆封合同中的具体条款仍然可以作进一步认定。
　　第七巡回法院在两个判例中所确立的原则以及认定方法得到美国大多数法院的认可，近年来，美国法院在 Mortenson Company， Inc. v. Timberline Software Corp.[18]案与Klocek v. Gateway， Inc.[19]案中大多使用了第七巡回法院在ProCD案与Hill案的推理，对拆封合同效力一般予以承认。但是在亚里桑那和堪萨斯等州，法院并不认可第七巡回法院的推理，仍然认为应当优先适用联邦版权法的规定，并根据传统合同法理论拒绝承认拆封合同的效力，认为当事人并未达成合意，拆封条款并非有效的合同内容。
　　拆封合同在成文法上举步维艰
　　美国成文法上对拆封合同作出认可的是《统一 计算 机信息交易法》[20]的公众市场规模授权条款，各国学者在对拆封合同进行讨论时，无不将之作为美国成文法规则加以援引。考虑到拆封合同存在的合理性，以及与传统合同的区别，UCITA虽然承认拆封合同的效力，但其对拆封合同的使用又施以严格限制，将购买者置于如同其在决定购买前即可审查合同条款的相同地位，[21]以使利益衡量不过度失衡。
　　首先，销售者要为购买者提供预先审查的机会。[22]条款只有在以通常能够引起注意并允许审查的方式提供的情况下，才可认为购买者有对条款进行审查的机会，至于购买者事实上是否真正阅读了该条款则不为所问。若销售者应当提供而未提供这样的机会，则购买者可以主张该条款非为合同的组成部分。
　　其次，拆封条款需经购买者明确同意才可成为合同的一部分。由于认识到拆封合同成立中存在的问题，所以，UCITA对承诺作出了新的规定，除规定传统的签章确认外，又规定，如一方有理由知道对方可能从其行为或声明中推定其对条款表示同意的情况下，有意的实施了此种行为或做了此种声明，则可视为对条款表示同意。[23]由此可见，UCITA关于明确表示同意的最基本原则是：言辞并非对拆封合同表示同意的唯一方法，行为也同样表明同意，这实际上包含了大陆法系所认可的默示同意。
　　再次，就拆封合同内容本身而言，不得违反公平正义的基本政策，不得与联邦法律冲突，若违反基本公共政策，则法院可以拒绝执行该条款，或限制该条款的使用，以避免违反公共政策的后果出现。[24]
　　最后，提供购买者以一定期间内的任意退还请求权。UCITA为弥补拆封合同订立中对消费者保护的不足，而提供给消费者以绝对的退货自由。如果消费者有机会审查合同条款则会拒绝购买的话，那么在其实际审查之后，这种自由应得以保障。不论软件是否具有瑕疵，购买者在一定期间内均可以任意的退还软件，并请求返还全部价款，以及请求合理的赔偿。
　　但UCITA时至今日也仅于马里兰州与维吉尼亚州批准通过，从严格意义上说，UCITA并非普遍有效的成文法，除非其得到美国各州的普遍认可。UCITA在许多方面均有独到之外，但由于该法倾向计算机业界利益，众多条款招致批驳，其中，包含有拆封合同、点击合同等的公众市场规模授权条款也引起了广泛争议，可以说，拆封合同虽已在美国判例上得到了广泛认可，但在成文法上要获得普遍认可尚须时日，可谓举步维艰。