德国社会保险的自治管理.docx

德国社会保险的自治管理摘 要：在德国，社会保险由社会自治组织管理，自治组织是具有法人资格的公法组织，在德国有着深刻的思想基础。虽然自治组织是一种典型的国家公法组织，但由于关于自治组织还没有统一的法律，不同部门之间关于自治管理的规定存在差异，使得一些公法组织(包括社会保险自治组织)并不受宪法保护。由于立法上存在问题，这使得原来设想的社会保险自治降到最低限度，在很大程度上，社会自治已退化为一个不能令人满意的联合政府组织，与自治组织民主、自由的思想本源已很难吻合。关键词：社会保险，自治管理，社会法一、自治管理：概念和原型“社会保险机构是在公法上拥有自治管理权的法律实体”，关于这一点在社会法典第4篇第1款第29条中有具体规定，其中的两个要素“公法法律实体”和“自治管理”限定了德国社会保险的管理权。这两个要素总是一起出现并且互相补充的。“公法法律实体”是社会保险机构管理权的实质。尽管社会保险机构并非国家机关，而是社会团体，但法律效力的基础使其具备自主管理权，它不需要接受国家直接或间接的管理。这种分散化管理实现了决策的多元化，使得管理者可以从不同角度来考虑和解决问题。“宪法里对自治管理的相关规定”对自治机构起到监督作用，解决了因为自治管理导致的责任分散化问题。但是为了保证真正的自治，这种监督始终只是法律监督，而不是目的性的专业监督。组织权自治是自治管理的前提条件。这在自治管理概念中有所体现：自治管理意味着关系人一起对公共事务负责。自治管理权利中最重要的就是章程自治，使关系人可以自主制定有效规定来处理具体事务。借此，关系人可以直接参与到相关的公共事务中，并且对联合会意志的形成施加影响。为了加强自我决定意识，现在在自治管理中存在一种削弱外来规定作用的趋势。因为在社会共同生活中要求对个人自由的规定和限制并非针对所有国民全体，而只是针对关系人群体。自治管理重视自由，更重视民主参与。通过民主决策过程，个人参与的可能性也得到加强。自治管理是通过公法法人实体而得以实现的，但社会保险机构并非是实行自主管理的先锋。历史上最早运用自主管理模式的是德国的乡镇市，这种自主管理与地域相关，保证乡镇市可以对当地的所有事务承担起责任。与这种模式相区别的是功能上的自治管理，这样的机构包括高等学校、社会保险机构等。自治管理并非只是一般管理法中的概念，而且还是许多法律领域中的基本原则，包括在地方法、高校法和社会法中。有人希望关于自治管理能有一部统一的法律，以对目前处于利益中心的社会保险自治管理起到引导的作用，但基本法的规定要让他失望了。目前并不存在自治管理的统一原则，它在不同的机构中呈现出不同的特征。在类似于综合法的“自治管理法”(基本法第2条第28款)中只对乡镇和市的自治管理进行了规定，而关于高校自治管理的规定则见于“科学自由”部分(基本法第3条第5款)。至于所有其他自治管理机构，在基本法中已有部分前提性规定，不会再颁布新的法律来对其任务领域进行限制或扩展。二、自治管理的理念与发展不同种类甚至互相矛盾的法律规定让自治管理在不同的情况下陷入混乱状态。但不管怎么样，各种不同机构的自治管理都在18世纪末19世纪初拥有共同的起源。当时的法国大革命、启蒙思想和自由主义思想都对德国有很大的影响，德国民众开始倾向于参与国家事务。但自由主义思潮在德国的根基没有法国和英国那么深，18世纪提出的建立福利国家的理念并没有借助革命来实现，而是被符合宪法的君主政体所缓和。因此，经济自由化和第一个自由权公告就没有以暴力革命为基础，而是以君主政体及相关的改革为基础。甚至连资产阶级都在努力实现“一个和谐的国家，在君主政体和新自由之间找到合法的平衡点”。最终，自由与君主政体制度融为一体。这尤其体现在1808年的普鲁士城市规定中，这被视作是自治管理的诞生时刻。这个规定虽然在一定程度上反映了当时管理结构的根本性改革，但与今天的法律自由和民主参与相比还是有很大差距。德国的工业革命是在一个“半封建、以政府为导向且尚未理解自由”的国家发生的。从对与公共机构相连的自由的理解出发，与国家相关的自由的公共事业形式被解释为公法实体。这种机构的出现一方面反映了公共权利的分散化和公众的民主参与，是封建君主国家的进步，另一方面反过来也有利于君主制国家的稳定。因此产生了一个到今天仍然重要的公共管理中的领域，它虽然并不直接听命于政府，但与国家紧密相关。今天看起来理所当然的自治管理公法实体实际上是当年从上而下小心翼翼民主化和自由化的结果。黑格尔在法哲学原理中形象地介绍了自治管理产生的这一过程，阐述了在代表公众利益的国家和在工业化中产生的资本主义社会之间存在不同的本质情况。在这个实体中，黑格尔看到了资本主义社会内部控制中一种不可缺少的手段，因为要让这个实体继续存在下去，就必须实现市民社会的个人领域和跨个人国家领域的对接。但他并不认为要彻底实现自由主义和公民自由，他认为这个实体是一个行业合作社。在国家监督下，将其成员的个人利益与组织融合，最后还应该发展成为一个独立于国家机构之外的组织。因此，这个组织虽然是旧秩序中的一个要素，但在功能上也已经适应了工业社会的变革。更值得一提的是，黑格尔将这个组织标明为“第二家庭”。自治管理在没有实现真正个人自由的前提下缩短了国家与个人的差距，具有一种妥协的特征，因此也很适合社会保险机构。尽管社会保险之父奥托冯俾斯麦一直在努力为年轻而正趋向立法化的帝国筹集自治管理作为一种理念具有以下两个本质特征关系人参与；自我责任承担。(一)民主参与让我们从关系人开始。根据社会法典第4篇第2条第29款，在社会保险机构中是通过被保险人和雇主一起实现自治管理的。事实上这涉及到一种外在管理，与民主参与关系不大。长久以来，关于雇主的关涉问题就存在争议。在工伤保险中这一点还比较好理解，为了防止发生劳动意外事故，参加工伤保险应该是雇主的义务。而根据规定，在社会保险的其他险种中，雇主也必须缴纳一半的保险费并参与管理。这种规定让有些人觉得疑惑，因为管理事务按理来说应该由社会保险机构负责，并且雇员社会保险是一种社会保护，目的是为了保护雇员，而不是保护雇主。尤其在政治争论中，有人提出为了控制保险费用的上升，而在某些险种上应停止雇主缴费而由被保险人单独承担缴费责任。因此目前存在一种趋势，在某些付费项目上(如病假补助和换牙费用)，只由被保险人单独缴费。如果是这样的话，雇主参与社会保险管理也说不通了。对于被保险人的关系人角色是没有异议的，但也存在问题，即他们是否真正参与了社会保险事务。根据社会法典第4篇第1条第44款，自治管理机构(指代表大会和理事会)原则上由被保险人和雇主的代表组成，人数各为一半。但是被保险人的代表确实能代表被保险人吗?根据社会法典第4篇第1条第46款，雇员和雇主双方都是在各自推荐的候选名单的基础上选出代表的，在关系人中选出可以担任代表的人。拥有递交候选名单权利的除了提交所谓自由名单的被保险人以外，还有工会。由于过程的繁琐和被保险人组织的缺乏，少数被保险人递交自由名单是非常困难的。因此在现实中，大部分自治管理机构代表大会中的被保险人代表一方都是由工会来操作的。在工会对于雇员的吸引力日趋减弱的今天，这种操作方式还能提高工会的影响力。而那些不属于工会的独立雇员的声音则是非常微弱，可以忽略不计了。因此，要说“今天的社会保险自治管理其实就是工会和雇主联合会之间的协商和博弈”，这是毫不夸张的。除了名单选举之外，还有一种和平选举，更是将这种集团操控的管理发挥到了极致。根据社会法典第4篇第3条第46款，如果雇员或雇主中的一方只能提出一个推荐名单，或在数个候选名单中，被提名之候选人人数总计未超过应当选人数时，被提名之候选人则被视为当选。因此在被保险人中并未举行真正的选举，而只是由雇员组织提出候选名单而已。在联合社会法院将和平选举视为合法的早期决策之时，在法学界已有观点，认为这种集团操控的形式有悖于民主原则，这只是一种“不遵守选举规则的选举”。(二)自我责任根据社会法典第4篇第3条第29款，社会保险公司应该在宪法和其他法律范围内履行职责，承担自我责任。但根据社会法典第4篇第1条第87款，它原则上又要接受监督部门行使的法律监督。社会保险自治管理与民主参与关系不大，因此自治管理理念的第二个因素自我责任的承担在其中也不属于最突出的特征。事实上，社会保险自治管理机构并没有享有很大的自主活动范围。当你看看社会保险法时对这一点会了解得更清楚。自治机构较小的自主活动空间是民主的国会保留条件的后果，社会法典第1篇第31款中规定，立法者必须自行处理与基本权利相关的问题。在法律对权利和义务进行了规定之后，“社会保险给付法”只允许对其进行解释、修改、确定或废除。因此在保险给付领域，社会保险机构在其自治章程中能自行决定的只有少数边缘且次要的事情，并且还要定期接受国家监督所提出的要求。在医疗保险法中规定了预防支出和模型计划；养老保险法中的详细规定则使得保险机构已无自主之余地。而最后在实施国家监督时，社会保险机构的自主范围还会进一步缩小。因此，联邦宪法法院得出结论，社会保险机构的主要任务就是“按照具体化的社会保险立法行事，接管国家本应承担的任务”。在社会保险的财政领域又是另外一番情况。Hans-Julius Wolff认为，自主管理就是“支配自己成本的权利”。但对于许多实施自治管理的机构来说，这个说法并非绝对成立：至今为止，高校仍然不能自行收取学费；还有地方乡镇现在也还在依赖着国家税收收入。不过社会保险机构在财政上主要还是依靠自身，即依靠成员的缴费。它通过代表大会行使对自己的财产和财政的支配权。在某些险种，主要是在失业保险和养老保险中，近些年国家注入的财政补贴越来越多，主要来源于税收。并且保险机构也不能决定缴费率，失业、养老和护理保险的缴费率都是由国家立法确定。只有在医疗和工伤保险中，保险机构才有自行确定缴费率的权利。四、所谓的共同自治管理在社会法中，自治管理的活动范围并不只局限于社会保险机构内部。社会保险机构并不直接支付给被保险人所需费用，而是通过私人经济给付提供者。这一点尤其体现在法定医疗保险领域中，因为医疗保险并不只是涉及钱的流通，还涉及到由医生、医院等提供的实物和服务。而医疗服务的提供者也是有组织的，目前只有加入健保机构医生联合会的医院和医生才被允许为被保险人提供服务。此种联合会同样是有自治权利的公法实体，它们通过与保险公司的沟通协商来维护成员的利益，并且有权分配保险公司付给他们的总费用。然而，自治管理的这种形式也不是完美无缺的。这里我不会深入探讨这个问题，我要重点谈谈健保机构医生联合会的一个特殊功能，因为它们也是所谓共同自治管理的活跃分子。与管理法的其他领域相比，医疗保险法有一个特殊之处。在完成法定任务时，健保机构联合会和单个医疗服务提供者(医生或医院)联合会之间的合作就是共同自治管理。在这个过程中一个重要的机构是所谓的联邦共同委员会，它的任务是公布关于法定医疗保险具体给付项目的方针政策。根据社会法典第5篇第2条第91款，联邦共同委员会由1个公正的主席、2个公正的成员、5个健保机构医生联邦联合会和牙医联合会的代表、4个德国医院的代表和9个医疗保险公司联合会代表组成。为了保持力量平衡，委员会中医疗服务提供者和医疗保险公司的代表人数相同。至于病人代表还未被列入委员会，他们只具有建议权，而没有共同决策权。根据社会法典第5篇第1条第92款，联邦共同委员会应该制定并公布政策，保证被保险人得到足够的、经济的、且具有目的性的医疗服务。这项规定听上去不错，但实际上产生了一些消极的影响。这个情况在健康政策讨论中很少被谈及，但数年来在法律研究中已被深入探讨过。联邦共同委员会制定政策的意义是以国会立法者的权力保留为基础的。也就是说，相关的国会法律社会法典第5篇只对被保险人在医疗费用给付方面的权利进行了基本的规定，包括在医生费用支出和医院费用支出方面的权利，但没有在内容上进行具体化。一般来说，费用支出必须符合“医疗卫生的现状”，必须适当、经济、有目的性。显而易见，必须规范这方面的具体内容，否则在处理费用支出纠纷时，社会法院会陷入窘境。而现在填补这个政策空白的是联邦共同委员会，医疗保险中关于医生治疗、药品等的政策都由这一机构来制定，这会在一定程度上削弱法律的有效性。重要的是，这些政策并不只是起建议的作用，它们还具有直接的约束力。并且这种约束力不仅是针对联邦共同委员会里的代表所属团体，还针对那些在委员会里没有代表的被保险人和医院。联邦共同委员会就拥有了令人气愤的权力。因为被保险人就只能使用那些被委员会列入费用支出目录的药品和服务，保险公司也只能与医院进行部分结算。被委员会拒绝的和尚未检查的费用都在结算范围之外。联邦共同委员会强权地位引起的后果还体现在目前关于人工营养问题的争议上。委员会在 2005年2月颁布的一项政策规定，被保险人在疗养院或家里使用的特殊人工营养不再列入法定医疗保险报销目录。这项规定出台的背景是：2002年初，州社会法院决定，法定医疗保险不再承担被保险人在疗养院的人工营养费用。但由于人工营养属于疗养院的常规服务项目，本来应该由法定医疗保险承担，在过去节省护理成本时也没有改变这一规定，因此必须通过改变成本承担义务来废除这个规定。可是联邦社会法院并未及时废除原来的规定，医疗保险公司仍然在承担这项支出。作为对州社会法院的响应，联邦共同委员会颁布了前面提到的政策。最后，政策混乱导致的结果是，疗养院和保险公司都没有承担成本，而是由疗养院居住者自己来承担。为了处理这种复杂的状况，联邦卫生部不得不又颁布了一项政策，从 2005年10月1日起生效。在这个事件之后，人们发现了联邦宪法法律的问题：一个由联合会代表组成的委员会超越联邦部委，拥有私人立法权，可以自行决定费用支出目录范围和被保险人的负担。事实上它是一个除了国会立法之外的“小立法者”。要让联邦共同委员会享有如此大的权力，它和被保险人之间必须存在特殊的责任义务关系，这种关系是如何建立的呢?即使现在让病人代表在委员会中占有席位，这也是不够有说服力的。还有一点让人疑惑的是，委员会的所谓民主立法针对那些在委员会中没有代表的给付提供者也是有效的。现在在德国的医疗保险法中规定，立法者给予专家委员以立法职权，但是又只有小部分专家利益团体有发表自己看法的机会，这又让人如何理解呢?联邦宪法法院对此做出了一番解释：在医疗保险法中，宪法要求和基本法理论是“在另一个世界出现的虚无景象”，联邦共同委员会制定有约束力的政策是“社会分工的进步”。但为了让人们觉得公平，需要找到民主法制国家中的解决办法，既不需放弃医疗保险事务中的专家委员会，也不会让关系人被这些“中间的集体力量”所摆布。联邦共同委员会之所以行使公共机构的职权，是为了将自治管理转变为外部管理。将国会的决策权转移到专家团体这一过程是以非理性的前提为基础的，这一前提就是要将法定医疗保险的报销目录压缩到一个不合医学规律的范围内。关于到底应该由谁来负担人工营养的成本，医院和医生也提不出任何合法建议。如何分配有限的财政和医药资源，这越来越成为整个社会中关于公平的讨论话题，而这只能在公共机构中通过立法解决。民主原则和国会保留条件不允许公民作为第三方拥有立法权，他们只能通过加入的组织来施加影响。五、结论从几年前开始，在“新公共管理”这个词的引导下，如何改善管理，尤其是如何降低其运行费用就在德国引起了激烈的讨论。管理应该具有更多的控制能力，提供更多的可能性，避免自己单独决定，而应该通过其他个人共同决定。关键词“保障管理”也要求，国家管理不应该管理机构自己说了算，还应通过第三方来协助进行决策。传统的国家管理与其说建立在合作的基础上，更不如说是建立在等级制度的基础上，对这种管理模式应该开始检查和反思了。“劳动分工的目标不仅在于减轻公共部门和政治决策者的负担，更在于充分发挥社会的潜力，包括其学习能力、创造能力和解决问题的能力。”如果有人尝试着将社会法与这些讨论接轨的话，可以说，这些建议和最初建立的自治管理具有同样的先锋地位。社会保险的自治管理正在沦落为一种联合会管理，与其原来的民主和自由的理念相去甚远。所谓共同的自治管理现在表现出来就是“全民的义务”，却又与共同福利利益和民主相悖。在这里，国家和社会之间的责任共同承担概念也成为对社会参与权和民主参与权的危害。要在国家和社会之间找到一个平衡点，自治管理一直以来具有的妥协让步特征也许能起到作用。在国家和社会之间产生中间层，随之再产生合作性的决策和运作体系，这样就会改变传统的控制机制。国家权力将会通过选举和基本权利得到控制，个人权利也会通过市场法律得到有效控制。但是谁来控制社会保险自治管理呢?与所描述的公共管理趋势相反，目前健康保险中的社会领域和由竞争操控的领域与国家责任可能必须要分得更开一些。这也可能要告别这些年变质了的社会保险自治管理。